Point de vue fiscal : Décision de la CAF dans MacDonald – l’approche objective en matière de couverture

Numéro 2018-25F

En bref

Le 29 juin 2018, la Cour d’appel fédérale (CAF) a rendu sa décision dans Her Majesty the Queen v. James S. A. MacDonald¹. La CAF a infirmé la décision de la Cour canadienne de l’impôt (CCI) selon laquelle les opérations sur dérivés effectuées par le contribuable ne constituaient pas des couvertures aux fins de l’impôt. 

Les principales constatations de la CAF sont :

• qu’une intention de couvrir n’est pas une condition préalable à la couverture;
• qu’un contrat de dérivés constituera une couverture si :
  • les actifs appartenant à un contribuable sont exposés au risque de fluctuation du marché, et
  • le contrat de dérivés a pour effet objectif de neutraliser ou d’atténuer ce risque.

Il s’agit d’un développement important pour les contribuables qui se livrent à des opérations sur dérivés parce que la décision fournit plus de précisions sur ce qui constitue une couverture aux fins de l’impôt. 

En détail

Faits

En 1988, le contribuable a acheté des actions ordinaires de la Banque de Nouvelle-Écosse (BNS). En 1997, le contribuable croyait que le prix des actions de la BNS diminuerait en raison de certains événements internationaux et, pour profiter de cette prévision, il a conclu un contrat à terme réglé en espèces avec une contrepartie. Le contribuable a effectué des paiements de règlement en vertu du contrat à terme d’environ 10 millions de dollars entre 2004 et 2006, et a déduit les paiements à titre de pertes d’entreprise. 

Le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’intention du contribuable en se fondant sur le fait que le contrat à terme avait été conclu pour couvrir ses actions de la BNS (considérées comme des immobilisations du contribuable), de sorte que le contribuable aurait dû déclarer les paiements à titre de pertes en capital.

Enjeu

L’enjeu principal est de savoir si les gains ou les pertes réalisés par le contribuable sur le contrat à terme doivent être traités au titre du capital ou du revenu. Pour résoudre la question, il était nécessaire que les tribunaux établissent si le contrat à terme constituait une couverture des actions ordinaires de la BNS du contribuable. Les deux parties ont convenu que les actions ordinaires de la BNS étaient des immobilisations à long terme du contribuable.

Décision de la CCI

La CCI a jugé que le contrat à terme n’était pas un instrument de couverture parce qu’il n’était lié ni à la propriété du contribuable de ses actions de la BNS ni à la disposition de ces actions.  

La CCI a déterminé que le contrat à terme a été conclu par le contribuable à titre de projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et que les paiements effectués en vertu du contrat devraient être traités au titre du revenu.

La CCI a indiqué que le facteur le plus important pour déterminer si une opération est au titre du revenu ou du capital est l’intention du contribuable au moment de la conclusion du contrat à terme. De l’avis de la CCI, les faits ont démontré que le contribuable avait légitimement l’intention de tirer profit du contrat à terme sans intention d’atténuer la baisse prévue de la valeur de ses actions de la BNS, parce qu’il ne comptait pas vendre ses actions. De plus, le fait que le contrat à terme ne pouvait être réglé qu’en espèces appuyait la position spéculative du contribuable.

Appel de la Couronne 

La Couronne a interjeté appel de la décision de la CCI, faisant valoir que cette dernière :

• a commis une erreur de droit en omettant d’appliquer le critère juridique approprié pour déterminer si le contrat à terme était un instrument de couverture;
• a accordé trop d’importance à la déclaration d’intention subjective du contribuable; et
• a omis de se conformer à la décision de la CCI dans George Weston Limitée c. Sa Majesté la Reine².

Décision de la CAF 

La CAF s’est penchée sur la décision de la CCI, en mettant l’accent sur l’intention et le lien. 

Intention

La CAF a déterminé que l’intention n’était pas une condition préalable à une couverture. Une couverture existe plutôt lorsqu’un contrat de dérivés neutralise ou atténue un risque auquel les actifs détenus par le contribuable sont exposés. 

Selon la jurisprudence, la nature de l’actif ou du passif couvert détermine le traitement de tout gain ou perte découlant de la couverture elle-même³.

Dans MacDonald, les actions de la BNS détenues par le contribuable pendant la période où le contrat à terme était en vigueur étaient des immobilisations, de sorte que si le contrat à terme avait pour effet de couvrir le risque lié à ces actions, les pertes subies en effectuant les paiements de règlement en espèces devaient être traitées au titre de pertes en capital.

De l’avis de la CAF, que le contrat à terme ait été conclu de nombreuses années après l’acquisition des actifs est sans importance. La durée de la couverture ne doit pas nécessairement correspondre à la période de propriété de l’actif ou du passif sous-jacent. Ce qui importe, c’est que les actions de la BNS du contribuable ont été exposées au risque de fluctuation du marché et que ce risque a été neutralisé par le contrat à terme.

Lien

La CAF a également déterminé qu’une opération réelle (p. ex. une vente ou une acquisition d’actions de la BNS) n’est pas nécessaire pour qu’il y ait une couverture. Cette conclusion est conforme à celle de Weston, où les swaps de devises étaient considérés comme une couverture des opérations en dollars américains d’une filiale, même si les swaps étaient réglés et que les actions de la filiale étaient toujours détenues.

À retenir

Déterminer ce qui constitue une couverture aux fins de l’impôt est une préoccupation de longue date pour les contribuables parce que la jurisprudence entre parfois en conflit avec les directives de l’Agence du revenu du Canada (ARC). 

Dans MacDonald, la CAF renforce les principes directeurs sur la signification et le traitement fiscal d’une « couverture » :

• la nature de l’actif ou du passif faisant l’objet de la couverture détermine le traitement fiscal de tout gain ou perte découlant d’un contrat de dérivés⁴;
• une intention de couvrir n’est pas une condition préalable à la couverture;
• une couverture existe tant que le dérivé a pour effet de neutraliser ou d’atténuer le risque auquel les actifs détenus sont soumis⁵;
• une opération de vente ou de règlement de l’actif ou du passif sous-jacent n’est pas nécessaire pour qu’il y ait une couverture et la forme sous laquelle un contrat de dérivés est réglé (c.-à-d. en espèces ou par livraison physique) n’a aucune incidence sur la question de savoir si le contrat de dérivés constitue une couverture aux fins de l’impôt⁶.

Bien que ces principes directeurs soient utiles, le commentaire de la CAF selon lequel l’intention de couvrir n’est pas une condition préalable à la couverture peut perpétuer des situations dans lesquelles les stratégies d’affaires ou d’investissement prévues ont des répercussions fiscales divergentes. Néanmoins, la décision de la CAF clarifie ce qui constitue une couverture aux fins de l’impôt. Cela crée également l’occasion d’entamer des discussions avec l’ARC pour :

• rétablir certains principes directeurs clairs sur la façon de déterminer la nature des gains et des pertes résultant d’opérations sur dérivés; et
• éliminer l’incertitude qui existe actuellement pour les contribuables qui tentent de faire concorder la jurisprudence et les commentaires de l’ARC.

Ces arrangements pourraient se faire sur une base très large ou au niveau individuel. 

PwC se réjouit de la possibilité de participer à ces discussions.

^{1.  2018 FCA 128
2.  George Weston Limitée c. Sa Majesté la Reine, 2015 CCI 42
3.  Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 RCS 622, [Shell] par. 68 et 70, citant Tip Top Tailors Ltd. v. Minister of National Revenue, 1957 CanLII 71 (SCC), [1957] S.C.R. 703, [Tip Top Tailors], à la p. 707; Alberta Gas Trunk Line Co. c. M.R.N., 1971 CanLII 179 (SCC), [1972] RCS 498; Columbia Records of Canada Ltd. v. M.N.R., [1971] C.T.C. 839 (F.C.T.D.)|
4.  Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 RCS 622
5.  Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20
6.  Ibid}