Cezhraničná spolupráca pri vysielaní zamestnancov na výkon prác

Úprava vyslania v Zákonníku práce oddelene od dočasného pridelenia

Vyslaním za účelom cezhraničného poskytovania služieb v súlade so Smernicou  96/71/ES o vysielaní pracovníkov sa v SR rozumie:

1. poskytovanie služby vo vlastnom mene a na vlastný účet po určitú dobu pre príjemcu služby, ktorý nie je užívateľským zamestnávateľom (služby medzi nezávislými osobami), teda pod vedením a na zodpovednosť vysielajúceho zamestnávateľa – v tomto prípade však z daňového pohľadu vzniká potenciálne riziko vzniku stálej prevádzkarne zahraničnej spoločnosti v SR;
2. vyslanie po určitú dobu k zamestnávateľovi v skupinovom vlastníctve (služby medzi závislými osobami), teda, ako predpokladáme, aj v prípadoch, keď ich práca je na zodpovednosť a pod vedením slovenského zamestnávateľa – v tomto prípade však z daňového pohľadu vzniká tzv. ekonomické zamestnanie medzi slovenskou spoločnosťou a vyslaným zamestnancom, nie však stála prevádzkareň; (Spoločná črta je napr., že by sa malo jednať o zamestnancov pre zamestnávateľov pracujúcich pre zahraničného zamestnávateľa už pred vyslaním, a to minimálne 1 mesiac.)
3. cezhraničné dočasné pridelenie po určitú dobu (napr. aj pre agentúry dočasného pridelenia alebo prenájom zamestnancov medzi nezávislými zamestnávateľmi) – v tomto prípade ide z daňového pohľadu taktiež o ekonomické zamestnávanie, ale s rizikom, že už ide o licencovanú aktivitu podnikateľov v domácom alebo zahraničnom štáte.

Definuje sa pojem vysielajúci zamestnávateľ ako zahraničná spoločnosť vysielajúca svojich zamestnancov do SR (t.j. „hosťujúci zamestnávateľ“) alebo ako slovenská spoločnosť vysielajúca svojich zamestnancov zo SR (t.j. „domáci zamestnávateľ“). Rovnako sa definuje aj vysielaný zamestnanec ako zahraničný zamestnanec vyslaný pracovať do SR (t.j. „hosťujúci zamestnanec“) alebo ako slovenský zamestnanec vyslaný pracovať do zahraničia zo SR (t.j. „domáci zamestnanec“).

Novela taktiež špecifikuje práva vyslaného zamestnanca pri domáhaní sa právnej ochrany, povinnosť osoby, ktorá je dodávateľom služby na území SR zaplatiť splatnú minimálnu mzdu alebo jej časť na základe žiadosti vyslaného zamestnanca namiesto hosťujúceho zamestnávateľa, ktorý si túto povinnosť nesplnil, ako aj mechanizmus na uskutočnenie takejto výplaty.  Zároveň tu zavádza aj povinnosť hosťujúceho zamestnávateľa poskytnúť dodávateľovi služby údaje potrebné na overenie, či hosťujúci zamestnávateľ zaplatil splatnú mzdu a ak nie, tak údaje potrebné na jej vyplatenie výplaty dodávateľom služby.

Novela jasne stanovuje, že pracovné podmienky a podmienky zamestnávania domáceho zamestnanca vyslaného pracovať na územie iného členského štátu sa spravujú právom členského štátu, do ktorého je zamestnanec vyslaný. Domáci zamestnávateľ je povinný vopred informovať zamestnanca o pracovných podmienkach a podmienkach zamestnávania, ktoré sa na neho budú vzťahovať, a písomne aj o pracovnom čase a o výmere dovolenky. pričom tieto môžu byť menené v kontexte zásady výhodnosti pre zamestnanca.

Vyžaduje sa písomná úprava dohody o vyslaní domáceho zamestnanca do zahraničia  najmä:

• vymedzení miesta, druhu vykonávanej práce počas vyslania,
• dni začatia a skončenia vyslania a 
• mzdových podmienok počas vyslania.

Odporúčame to doplniť aj o:

• zmeny pracovných podmienok,
• určenie právneho predpisu štátu vyslania,..

V prípade dočasného pridelenia tieto náležitosti musí obsahovať aj dohoda o dočasnom pridelení.

Je potrebné vedieť, že zákonník práce obsahuje aj obmedzenie doby dočasného pridelenia, ktoré môže trvať najdlhšie 24 mesiacov, možno ho predĺžiť alebo opätovne dohodnúť v rámci 24 mesiacov najviac 4 krát. Pričom opätovné dočasné pridelenie je spravidla pridelenie, ktorým má zamestnanec pracovať u toho istého užívateľského zamestnávateľa pred uplynutím 6 mesiacov po skončení predchádzajúceho dočasného pridelenia.  

Novelou zákona o cezhraničnej spolupráci sa upravili aj ustanovenia zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní v znení neskorších predpisov.

O nelegálne zamestnávanie ide vtedy, ak právnická osoba alebo fyzická osoba podnikateľ:

1. využíva fyzickú osobu a nemá s ňou založený pracovný vzťah podľa Zákonníka práce;
2. využíva fyzickú osobu a má s ňou založený pracovný vzťah, ale  nesplnil povinnosť podľa Zákonníka práce a zákona o sociálnom poistení;
3. využíva štátneho príslušníka tretej krajiny a nesplnil podmienky na jeho zamestnávanie podľa zákona o službách zamestnanosti.

Nelegálne zamestnávanie je aj zamestnávanie štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý sa zdržiava na území SR v rozpore s predpisom o pobyte cudzincov alebo so zákonom o azyle a vykonáva závislú prácu. 

Napríklad, podľa výkladu k Zákonu, ak sa nepreukáže príslušnosť k inému sociálnemu systému formou A1 formuláru u EÚ občana, tak sa má za to, že sa má platiť slovenské sociálne poistenie, ktoré, ak sa neplatí,  je naplnená definícia nelegálneho zamestnávania a subjekt objednávajúci si služby je spoluzodpovedný za dodržanie právnych predpisov.  Otázkou ostáva, kedy je prítomnosť osôb v SR vyslaním na služobnú cestu, napríklad na obchodné rokovanie, vyslaním na poskytovanie služieb alebo dočasným pridelením na cezhraničnú dodávku práce na území SR.

Slovenskí odberatelia sa budú musieť vysporiadať s touto zodpovednosťou v rámci svojich obchodno -právnych vzťahov, t.j. v zmluvách s dodávateľmi a napr. si upraviť aj náhradu škody a pod.

NIP bude zverejňovať aktuálne informácie týkajúce sa vyslania na svojej web stránke. 

V prípade inšpekcie, ak sa nedostaví zamestnávateľ alebo ním poverená osoba na prerokovanie protokolu, písomne sa nevyjadrí, alebo sa odmietne oboznámiť s protokolom z inšpekcie, inšpektorát má aj tak právo uložiť pokutu.

Pre účel pokút sa upravuje v zákone č. 82/2005 Z.z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní v znení neskorších predpisov aj odchýlna úprava zodpovednosti pri vedomosti odberateľa služby o porušení zákazu nelegálneho zamestnávania dodávateľom.  Vzniká povinnosť odberateľa služby zaplatiť pokutu za porušenie zákazu prijať od dodávateľa službu alebo prácu prostredníctvom osoby, ktorú dodávateľ nelegálne zamestnáva po dobu viac ako 5 dní, ak ide o cezhraničné poskytovanie služieb alebo o vnútroštátnu alebo cezhraničnú dodávku práce (dočasné pridelenie k užívateľskému zamestnávateľovi).  Nová povinnosť sa obmedzuje len na služby, ktoré v priebehu roku trvajú viac ako 5 dní, a to aj v prípade reťazenia viacerých zmlúv a viacerých zamestnancov, v rôznych periódach v danom referenčnom období.

Odchýlna úprava spočíva v ukladaní a vymáhaní 2 pokút: jedna pokuta bude uložená dodávateľovi za porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania a druhá odberateľovi za to, že prijal službu alebo prácu prostredníctvom fyzickej osoby, ktorú nelegálne zamestnával dodávateľ. Odberateľ bude povinný zaplatiť pokutu bez ohľadu na jeho vedomosť o porušení zákazu nelegálneho zamestnávania.  Preto zákon upravuje aj povinnosť dodávateľa, resp. poskytovateľa služby, poskytnúť odberateľovi doklady a osobné údaje o fyzických osobách, prostredníctvom ktorých mu poskytuje službu alebo dodáva prácu.  Ak raz odberateľ príjme službu od nelegálne zamestnaného zamestnanca, dopustí sa porušenia zákazu, za čo mu bude uložená pokuta.

V prípade porušenia zákazu nelegálneho zamestnávania sa rozlišuje závažnosť tohto porušenia podľa počtu nelegálne zamestnávaných osôb.  V prípade jednej osoby je minimálna výška pokuty 2 000 eur, v prípade dvoch a viac fyzických osôb súčasne  je dolná hranica pokuty 5 000 eur.  Maximálna výška pokuty je vo výške 200 000 eur.  Pokutu možno uložiť do dvoch rokov odo dňa prerokovania protokolu o výsledku kontroly a najneskôr však do troch rokov odo dňa porušenia zákazu.

Pre porozumenie problémov je potrebné vedieť, že Smernica o vysielaní pracovníkov ako aj Smernica o jej presadzovaní určuje meranie dĺžky vyslania v ročnom vyjadrení.  Okrem iného, stanovuje aj pravidlo nemeniť to, čo už upravuje, napríklad, Smernica 883/20014/EC o koordinácii sociálnych systémov

Zákonník práce nevymedzil minimálnu „určitú dobu“ vyslania/dočasného pridelenia, ani maximálnu dobu služobnej cesty.  Vo všeobecnosti, v starých členských štátoch platilo a platí pre uplatnenie pravidiel koordinácie sociálneho poistenia na vyslanie nepísané pravidlo, že frekvenciou častá a trvaním dlhšia doba už nie je služobná cesta, ale vyslanie, prípadne práca na území dvoch alebo viacerých štátov.  Teda logicky, frekvenciou zriedkavá a trvaním krátka cesta do zahraničia, napríklad na obchodné rokovanie, by nemala byť vyslaním zamestnanca.  Pričom pre takéto služobné cesty platilo, že formulár A1 (potvrdenie krytia systémom sociálneho zabezpečenia) sa môže vybaviť aj retrospektívne, ak ho požadoval niektorý z orgánov sociálneho a zdravotného zabezpečenia, pre prípad napr. úrazov a dávok zo systému už aj pri služobnej ceste.  Toto nepísané pravidlo (ktoré podporuje aj to, že vyslania, ako také, sa majú podľa Smernice o vysielaní pracovníkov merať v ročnom vyjadrení – napr. rok, dva roky, pol roka.) sa však do praxe a zákona v SR nedostalo.

Je teda znova len na praxi NIP, ako ho bude zohľadňovať pri bežnej kontrole a zaťažovať zamestnávateľov administratívnymi povinnosťami aj pri bežných služobných cestách, napríklad za účelom obchodných rokovaní, a nie za účelom poskytovania služieb na území iného členského štátu.  Ale, podľa Sociálnej poisťovne sa formuláre A1 majú vybavovať aj pri jednodňových služobných cestách v rámci EÚ, mimo SR, ako keby sa jednalo o vyslanie.

Rovnako nie je isté, či aj práca na území dvoch alebo viacerých štátov (ktorá sa, podľa Smernice o koordinácii sociálnych systémov, nenazýva bežne “vyslaním“ pre účely pracovného práva, práva sociálneho zabezpečenia ani imigračného, ak je súbežná, ale nazýva sa „multištátna práca“), spadá pod kontrolu a dojednania nových úprav zákona o cezhraničnej spolupráci a Zákonníka práce platných (t.j. či ide o vyslanie, alebo sa táto situácia má riadiť  ustanoveniami platnými pre dočasné pridelenie zamestnanca alebo  ide o iný inštitút úpravy pracovnej zmluvy ako napr. dve alebo viac bežných miest výkonu práce v cezhraničnej situácii).  Máme za to, že aj toto je cezhraničnou záležitosťou a preto podobné pravidlá kontroly a úprav pracovných vzťahov ako platia pre dočasné pridelenie, resp. vyslanie medzi podnikmi,  by sa mohli  uplatňovať aj na tieto situácie, nie je však jasné ktoré, a či je to obmedzené dočasnosťou situácie alebo nie a ani či je potrebné zamestnancov pracujúcich v dvoch alebo viacerých štátoch nahlasovať na NIP ako vyslaných.  Inými slovami, bude aj multištátna práca pre NIP vyslanie?

V prípade, že sa jedná o porušenie zákona o nelegálnom zamestnávaní, tak NIP môže penalizovať aj prípady práce na území dvoch a viac štátov, hoci samotná kontrola údajov priamo nevyžaduje informácie posudzujúce obvyklé bydlisko zamestnanca ani percentuálne rozloženie pracovných povinností medzi jednotlivé štáty, len vydaný formulár A1.  Táto situácia si, podľa nášho názoru, vyžaduje ešte špecificky usmerniť buď v zákonnej úprave alebo v komentároch k zákonom. 

Rovnako sa domnievame, že prítomnosť zahraničných zamestnancov z tretích krajín za účelom obchodných rokovaní na území SR, t.j. služobných ciest, bude krytá vízovými povinnosťami a medzinárodnými dohovormi (na minimálne 30 dní) a nebude sa považovať za nelegálnu prácu, po presiahnutí viac ako 5 dní v roku, a preto nebude v rozpore s predpismi o pobyte cudzincov ani sociálneho poistenia.

Problematicky vnímame aj nedostatočný výklad k situáciám vysielania do tretích krajín zo SR, ktoré môžu rovnako mať charakter dočasného pridelenia alebo vyslania v rámci podnikov v skupine, či k nezávislým osobám. Podľa zmien v Zákonníku práce sa môžu teraz riešiť takéto vyslania iba cez inštitút pracovnej cesty alebo úpravou pracovnej zmluvy (alebo riešením cez neplatené voľno v SR a uzatvorenie pracovného pomeru v treťom štáte).  Ak by sa na ich nároky na administratívnu úpravu, dočasnosť, na cestovné náhrady alebo iné právne nároky nazeralo inak ako na tie v rámci členských štátov, mohlo by dochádzať k diskriminácii/zvýhodneniu vysielaných zamestnancov v rámci EÚ voči zamestnancom vysielaným do tretích krajín.

Zvýšte preto prosím opatrnosť pri presadzovaní týchto pravidiel v praxi, keďže ich neuplatňovanie z Vašej strany alebo zo strany dodávateľov/odberateľov môže viesť aj k obchodným, alebo pracovno-právnym sporom alebo prinajmenšom skúmaniu zo strany zamestnancov, a teda aj vyšším celkovým nákladom zamestnávateľa na daný projekt. Mali by ste preto mať vysielanie zamestnancov v rámci EÚ ako aj do tretích krajín riešené minimálne internou smernicou spoločnosti.

Nároky na sledovanie evidencie času a všetkých informácií podstatných pre kontrolu a správne posúdenie si budú vyžadovať v niektorých prípadoch zvýšené náklady na administratívu, softwarové vybavenie ako aj na mzdové programy.  Vo všeobecnosti  patria do kompetencií HR alebo finančných oddelení, resp. backup office, ale nemali by ste opomenúť aj spojenie s daňovými dopadmi v SR aj v zahraničí a preto o tomto informovať aj manažment svojej firmy

V nadväznosti na vyššie uvedené zmeny zákonov a možné problematické oblasti preto odporúčame, aby ste konzultovali situácie, v ktorých sa nachádzajú Vaši zamestnanci pri vysielaní na prácu v rámci EÚ ako aj do tretích krajín s odborníkmi z daňovej ako aj pracovnoprávnej oblasti. 

V neposlednom rade si treba uvedomiť, že podobné pravidlá zavedú alebo už aj zaviedli aj iné štáty EÚ za účelom presadenia Smernice 96/71/ES , a tak je potrebné začať skúmať aj pracovné cesty/vyslania/pridelenia do zahraničia, prípadne iné aktivity spoločnosti v zahraničí, vykonávané zamestnancami, aby bolo možné minimalizovať dopady na projekt a prípadné pokuty zo strany zahraničných orgánov.