“Pozitīvā” diskriminācija - pieļaujama vai nelegāla?

06/06/24

Viens no dažādības vadības pamatprincipiem ir izpratne, ka viena pieeja un vienāda attieksme pret visiem neder. Proti, lai nodrošinātu vienlīdzīgas darba un izaugsmes iespējas visiem darba ņēmējiem, dažkārt nākas piemērot atšķirīgas attieksmes un vienlīdzības vārdā izturēties dažādi. Vienlīdz būtiski ir izprast un novērt diskriminācijas iemeslus, formas un sekas. Ja pret kādu darba ņēmēju vai kandidātu izturamies atšķirīgi, tas var ietekmēt citus darba ņēmējus vai kandidātus. Tāpēc būtiski apzināties, ka dažādībai un iekļaušanai ir arī monētas otra puse, kas bieži tiek apspriesta un izaicināta sarunās par dažādības vadību un iekļaujošu vidi. Situācija šķiet paradoksāla un liek jautāt, vai vienas grupas iekļaušana var diskriminēt tās grupas, uz kurām netiek attiecināti iekļaušanas principi. Piemēram, vai darba devējs drīkst prioritizēt sieviešu nolīgšanu darbinieku atlases procesā, tādā veidā ierobežojot vīriešu kandidatūras? Šāda rīcība raisa diskusijas par tā dēvēto pozitīvo diskrimināciju. Rakstā aplūkoti tās būtiskākie juridiskie aspekti dažādības un iekļaušanas kontekstā.

Atbilde virsrakstā uzdotajam jautājumam ir - jā, šāda rīcība ir atļauta, taču tā prasa dziļāku skaidrojumu. Sākot jau ar terminoloģiju - “Pozitīvā diskriminācija” nebūtu pareizais jēdziens, jo diskriminācija nevar būt likumīga un tātad pozitīva¹. Ņemot vērā, ka Latvijas normatīvajos aktos pielīdzināma jēdziena nav, tad jāizmanto starptautiskajā praksē formulētais “pozitīvās rīcības” (angļu val. - positive action / affirmative action) jēdziens.

Būtiskākais princips, kas jāatceras - dažāda attieksme automātiski nenozīmē, ka tiek īstenota diskriminācija. Gluži otrādi, dažāda attieksme ir pat nepieciešama atsevišķos gadījumos.

Lai izprastu kāpēc, būtiski apzināties atšķirības starp jēdzieniem vienlīdzība (equality) un taisnīgums (equity), kam dažādības vadībā piešķirta liela nozīme. Proti, ja vienlīdzība veicina vienlīdzīgas iespējas visiem neatkarīgi no indivīdu vajadzībām, tad taisnīguma mērķis ir līdzsvarot nevienlīdzību, ņemot vērā indivīdu vai grupu unikālās īpašības un veicinot vienlīdzīgu piekļuvi resursiem, kas nepieciešami rezultātu sasniegšanai.

Arī juridiski nostiprinātais vienlīdzības princips nosaka, ka pret personām dažādās situācijās nedrīkst izturēties vienādi. Pozitīvā rīcība ir instruments, kas ļauj šo dažādo attieksmi īstenot juridiski korektā veidā.

Pozitīvā rīcība apzināti izmanto kādu personu atšķirību (piemēram, rase vai dzimums), lai izlabotu šīm personu grupām radušos netaisnību un nodrošinātu vienlīdzību. Turklāt mērķis ir panākt vienlīdzību pēc būtības (faktisko vienlīdzību), nevis formālo vienlīdzību. Atšķirība ir tajā, ka formālā vienlīdzība var būt nodrošināta normatīvajos aktos. Piemēram, Darba likumā ikvienam ir vienlīdzīgas tiesības uz taisnīgu darba samaksu, taču tas negarantē, ka vienlīdzība samaksā tiks sasniegta arī realitātē (faktiskā vienlīdzība). Tādēļ ir nodalīts pozitīvās rīcības instruments, kura mērķis ir ar specifiskām, aktīvām darbībām panākt konkrētu diskriminācijas riskam pakļautu grupu “izcelšanu saulītē”, lai sabiedrības grupas atrastos vienādas pozīcijās, tādā veidā nodrošinot faktisko vienlīdzību.

Kā izpaužas pozitīvā rīcība?

Lai kopējā bilde būtu saprotamāka, to varam ilustrēt ar dažādiem piemēriem. 2021. gadā Latvijas Republikas Tiesībsargs vērtēja apmācības, kas ļāva sievietēm vecumā no 18 līdz 29 apgūt digitālās prasmes. Apmācību mērķis bija veicināt digitālās prasmes, lai palielinātu jaunu sieviešu skaitu konkrētajā darba tirgus segmentā. Tika atzīts, ka šāda pozitīvā rīcība nav uzskatāma par diskrimināciju, jo pasākumu mērķis ir mazāk aizsargātās grupas (jaunas sievietes) skaita palielināšana darba tirgū, lai sasniegtu faktisko vienlīdzību.

Kā viens no biežāk minētajiem pozitīvās rīcības piemēriem Eiropas Savienības (ES) Tiesas praksē^{^[1]} ir gadījums lietā C-409/95 Marschall. Šajā lietā tika vērtēts, vai priekšrokas došana sievietēm, piešķirot paaugstinājumu amatā, nav diskriminējoša attiecībā uz vīriešiem. Vācijas likumā tika noteikts, ja sektorā strādā mazāk sieviešu un kandidāti ir līdzvērtīgi gan kompetences, gan profesionālā izpildījuma ziņā, tad, paaugstinot personas amatā, priekšroka ir dodama sievietēm. Lai gan līdzīgu regulējumu iepriekš (C-450/93 Kalanke) ES Tiesa atzina par diskriminējošu. Marschall gadījumā likumā tika iekļauta “izņēmuma klauzula”, nosakot, ka vīrieti amatam var izvēlēties, ja šādu izvēli pamato konkrēti, atsevišķajam kandidātam piemītoši apstākļi. Ar šo piemēru varam saskatīt, kā izpaužas samērīguma prasība - tikai tāds regulējums, kas pieļauj atkāpes no vispārīgā nosacījuma, tādā veidā veicinot saprātīgu piemērošanu, ES Tiesas ieskatā ir atļauts.

Pozitīvā rīcība kā atsevišķs mehānisms nav regulēts Latvijas normatīvajos aktos, taču netrūkst citu valstu piemēri, kuru regulējumā tāds ir. Turpinot skatīt Vācijas tiesības, likums “Par vienlīdzīgu attieksmi”² nosaka, ka nevienlīdzīga attieksme ir atļauta, ja piemēroti un samērīgi risinājumi tiek noteikti, lai novērstu vai kompensētu neizdevīgo stāvokli, kas radies, pamatojoties uz rasi vai etnisko izcelsmi, dzimumu, reliģiju vai ticību, invaliditāti, vecumu vai seksuālo orientāciju. Šajā likumā noteikti arī priekšnosacījumi, kādi ir jāievēro īstenojot pozitīvo rīcību.

Pozitīvās rīcības pasākumiem ir jābūt samērīgiem, objektīviem un saprātīgi pamatotiem ar leģitīmu mērķi (līdzīgu testu izmanto Satversmes tiesa, kā arī starptautiskās institūcijas³). Tālāk likumā tiek norādīts, kā var izpausties pozitīvās rīcības pasākums, piemēram:

speciāli pieejamības noteikumi izglītībai vai nodarbinātībai, kas ļauj nodrošināt jaunu un vecāku cilvēku iesaisti darba tirgū;
maksimālā vecuma slieksnis vakancei;
minimālā vecuma/pieredzes slieksnis nodarbinātībā.

Tātad, spriežot pēc Vācijas piemēra, kā pozitīvās rīcības instruments var tikt izmantotas, piemēram, apmācības konkrētām grupām; priekšrocības darbinieku atlasē vai normatīvajā regulējumā noteikts pienākums uzņēmumu valdēs iekļaut sievietes. Vienlaikus, saprotams, ka pozitīvā rīcība nevar tikt īstenota bez ierobežojumiem. Ir valstis, kā Vācija, kurās regulējuma vide ir detalizētāka, tādā veidā atvieglojot tās nosacījumu īstenošanu. Savukārt, valstīs, kurās nav noteikti priekšraksti, kā piemēram Latvijā, regulējuma trūkums izraisa nepieciešamību apzināt galvenās vadlīnijas pozitīvās rīcības īstenošanai.

Pieturas punkti pozitīvās rīcības īstenošanai praksē

Kā, atsaucoties uz ES tiesas praksi, norāda vienlīdzības organizācijas⁴, tad pozitīvā rīcība ir jāuztver kā izņēmums diskriminācijas aizlieguma principam. Tādējādi, pozitīvās rīcības pasākumus nedrīkst īstenot nekontrolēti - ir jāņem vērā ierobežojumi, proti, iepriekšminētie nosacījumi pēc pozitīvās rīcības pasākuma nepieciešamības, samērīguma un efektivitātes.

Nepieciešamība ir jāvērtē kopsakarā ar konkrētās grupas nevienlīdzību. Pozitīvās rīcības īstenotājam ir jāidentificē grupa, kas atrodas nelabvēlīgā situācijā. Problemātiskākā situācija vienmēr bijusi ar datiem, kas palīdzētu identificēt šādas grupas, tādēļ gan ES līmenī⁵, gan vietējā līmenī⁶ tiek apkopota statistika, kas ļautu pamatot pozitīvās rīcības īstenošanu.

Samērīgums - pēc tam kad ir identificēta konkrēta grupa, ir jāvērtē labākais veids kā vienlīdzīgas iespējas nodrošināt. Šis jautājums ir jāskata no samērīguma perspektīvas. Kā liecina iepriekšminētais Vācijas piemērs, ja regulējumā nav noteiktas atkāpes vai izņēmuma gadījumi, pozitīvās rīcības pasākums varētu tikt vērtēts kā nesamērīgs.

Ir jābūt arī samērīgumam starp to, ko vēlas sasniegt, un atšķirīgu attieksmi. Samērīgums nosaka, ka darbā pieņemtajai personai ir jābūt tikpat labi vai gandrīz tikpat kvalificētai kā personai, kurai citkārt būtu piešķirts darbs bez pozitīvas rīcības piemērošanas. Tātad pozitīva rīcība nenozīmē, ka darba devējs var pieņemt darbā pretendentu, kurš ir daudz mazāk kvalificēts nekā citi pretendenti, vienīgi tādēļ, ka šai personai, piemēram, ir minoritātes statuss un ka ir vēlme pieņemt darbā vairāk cilvēku no kādas mazākumtautības grupas.

Efektivitāti raksturo ne tikai spēja saskatīt pozitīvas rīcības nepieciešamību un pozitīvās rīcības instrumenta spēja nodrošināt faktisko vienlīdzību, bet arī īstenošanas termiņš. Pozitīvās rīcības īstenotājam periodiski ir jāpārskata pasākumu nepieciešamība. Ja, piemēram, tiek identificēts, ka grupas loma sabiedrībā ir mainījusies, vai lokāli uzņēmumam ir izdevies sasniegt noteikto vienlīdzības mērķi, tad pozitīvās rīcības pasākumi būtu jāpārskata vai jāpārtrauc. Uz noteiktu termiņu kā vienu no būtiskākajām pazīmēm ir norādījusi arī ES tiesa un cilvēktiesību iestādes.

Galu galā, tik kompleksa tēma kā pozitīvā rīcība, iespējams, rada vairāk jautājumu nekā atbilžu. Taču būtiskākais, kas jāpatur prātā - dažāda attieksme pret dažādām sabiedrības grupām dažkārt ir pieļaujama un nepieciešama, taču uzņēmumiem, to īstenojot, ir jāveic būtisks mājasdarbs - rūpīgi jāizvērtē iepriekšminēto nosacījumu izpilde. Gan šim vērtējumam, gan arī plānotajiem rīcības pasākumiem un sagaidāmajam rezultātam caurspīdīgā un objektīvā formātā būtu jābūt atspoguļotam uzņēmuma iekšējos noteikumos.

Atslēga uz vienlīdzību un iekļaušanu ir atrodama ne tikai spējā atpazīt diskrimināciju un vēlmē veicināt taisnīgumu darba tirgū un sabiedrībā kopumā, bet arī juridiski atbilstošā ietvarā.

Ja darba ņēmēja vecums, ir izplatītākais diskriminācijas pamats darba tirgū Latvijā, vai Tava organizācija apsver pozitīvu rīcību šīs situācijas risināšanai? Plašāk par šo tematu diskutēsim šī gada sarunu festivālā “Lampa”, lai meklētu risinājumus šīs problēmas mazināšanai darba tirgū.

Diskusija “Uzmanību, gatavību - finišs!” notiks 5. jūlijā plkst. 18.30 Cēsu pils parkā (skatuve “Uzzibsnī”). Diskusijai būs iespēja sekot līdzi arī tiešsaistē.

Atsauces

^{1 Pieejams šeit}

^{2 Pieejams šeit}

^{3 General Act on Equal Treatment, pieejams šeit}

^{4 The United Nations (UN) has provided a more precise guidance by the CERD Committee General Recommendation No. 3233, which explains that: Special measures should be appropriate to the situation to be remedied; Legitimate and necessary in a democratic society; Respect the principles of fairness and proportionality; and Be temporary. Pieejams šeit}

^{5 Pieejams šeit}

^{6 Dažādi pētījumi un ieteikumi datu ievākšanai pieejami šeit}

^{7 Atbilstoši Statistikas likumam, vienlīdzības datus ievāc Centrālā statistikas pārvalde, skatīt šeit}