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Point de vue fiscal : La décision dans Cameco analyse le principe de pleine concurrence au Canada

09 novembre, 2018

En bref

Le 26 septembre, la Cour canadienne de l’impôt (la CCI ou la Cour) a rendu public sa décision dans Cameco Corporation (2018 TCC 195), qui réglait un litige de longue date entre Cameco Corporation (Cameco, l’appelante) et la ministre du Revenu national (l’intimée) concernant les nouvelles cotisations pour les années d’imposition 2003, 2005 et 2006 de Cameco.

Les redressements apportés dans les nouvelles cotisations portaient sur les prix utilisés pour l’achat et la vente de contrats d’uranium impliquant Cameco, Cameco Europe (CESA, une filiale suisse de la filiale luxembourgeoise de Cameco), puis sa filiale suisse (CEL), de même que sa filiale américaine (Cameco US) et des tiers. Les nouvelles cotisations de la ministre étaient fondées sur des arguments selon lesquels la structure de Cameco – en particulier une réorganisation qui a eu lieu en 1999 – était un trompe-l’œil. La ministre a ajouté que CESA et CEL n’ont exercé que peu ou pas de fonctions utiles au cours des années en cause et que, par conséquent, de nouvelles cotisations étaient justifiées en vertu des alinéas 247(2)b) et d) ou 247(2)a) et c) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la Loi), ces derniers étant les dispositions en matière de prix de transfert les plus communément appliquées (et appelées par la CCI les règles traditionnelles en matière de prix de transfert).

La Cour a statué que l’appelante et les entités liées ne dépeignaient pas de façon factuelle les ententes juridiques qu’elles avaient conclues, ou les opérations créées par ces ententes, d’une manière différente de celle qu’elles savaient être ces ententes, et que par conséquent l’élément de tromperie exigé pour conclure à un trompe-l’œil était absent. De plus, la Cour a conclu que ni l’alinéa 247(2)a) ni l’alinéa 247(2)b) ne s’appliquaient.

Le présent bulletin Point de vue fiscal porte sur les conclusions de la Cour relativement à l’application des alinéas 247(2)a) et c) de la Loi. Nous traiterons des conclusions de la Cour relativement à la doctrine du trompe-l’œil et à l’application des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi dans d’autres bulletins.

Remarque : L’Agence du revenu du Canada (ARC) a interjeté appel du jugement de la CCI, et plus particulièrement de sa décision selon laquelle les prix de transfert de l’appelante étaient conformes au principe de pleine concurrence au sens des alinéas 247(2)a) à d) de la Loi.

En détail

Règles traditionnelles en matière de prix de transfert

L’alinéa 247(2)a) de la Loi établit les conditions d’un redressement des prix de transfert et plus précisément les circonstances dans lesquelles les modalités d’une opération ou d’une série d’opérations entre un contribuable et une partie liée non résidente diffèrent de celles qui auraient eu lieu entre des parties sans lien de dépendance. Lorsque les conditions énoncées à l’alinéa 247(2)a) sont remplies, l’alinéa 247(2)c) prévoit qu’un redressement (selon la valeur ou la nature) peut être effectué pour refléter les modalités dont les parties auraient convenu si elles n’avaient pas eu de lien de dépendance.

Position de la Couronne

La position de la Couronne était que Cameco s’acquittait de la quasi-totalité des fonctions du groupe de sociétés et qu’elle devait donc réaliser tous les bénéfices. La Couronne a examiné les services rendus par Cameco pour CESA et CEL en vertu d’un contrat de services ainsi que la négociation initiale (avant la cession) des contrats avec des tiers donnant lieu aux opérations intersociétés. Dans sa prise de position, la Couronne a affirmé que ces fonctions étaient exercées par Cameco pour son propre compte et que CESA et CEL devaient donc être considérées comme des entités à risque limité.

Par conséquent, la Couronne a conclu que la meilleure façon de déterminer les prix de transfert était d’utiliser la méthode transactionnelle de la marge nette (MTMN) en considérant CESA et CEL comme la partie visée, un critère applicable à l’ensemble de la société qui traite en fait toutes les opérations comme une seule série.

La CCI explique les règles en matière de prix de transfert

La CCI a conclu que la position de la Couronne – à savoir que les opérations entreprises par Cameco à la suite de sa restructuration en 1999 faisaient partie d’une seule série qui peut être vérifiée ensemble aux fins des alinéas 247(2)a) et c) – « [traduction1] ne tient aucun compte de l’objet et de l’orientation des règles relatives aux prix de transfert » et ne constitue pas une interprétation appropriée des alinéas 247(2)a) et c) car elle ne considère pas toutes les circonstances pertinentes.

La CCI a en outre conclu que « l’orientation claire des règles en matière de prix de transfert » s’applique aux opérations entre un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance, et que les alinéas 247(2)a) et c) ne s’appliquent pas à une opération entre un contribuable et une ou plusieurs personnes sans lien de dépendance, ou entre un non-résident et un autre non-résident si ni l’un ni l’autre n’est un contribuable. Toutefois, la CCI a déclaré que l’existence d’une telle opération peut être pertinente pour l’application des règles en matière de prix de transfert à une opération entre un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance.

Par conséquent, la CCI a déterminé que les opérations et les séries d’opérations en cause comprenaient l’achat et la vente d’uranium entre Cameco et CESA et CEL (les Opérations) et une série d’opérations impliquant des non-résidents sans lien de dépendance (les séries Tenex et Urenco, collectivement les « Séries »). En ce qui concerne les Opérations, la question était de savoir si elles reflétaient des prix de pleine concurrence et, en ce qui concerne les Séries, si des parties sans lien de dépendance dans des circonstances semblables auraient donné une valeur aux occasions d’affaires attribuées par Cameco sans frais à CESA et CEL.

Analyse factuelle

Dans sa décision, la CCI a suivi la jurisprudence canadienne antérieure, y compris la décision de la Cour suprême du Canada dans Canada c. GlaxoSmithKline Inc., selon laquelle une analyse des prix de transfert est une démarche factuelle. Elle a donc accordé une grande importance à la nature des activités exercées par l’appelante et ses parties liées relativement aux Opérations et aux Séries.

La CCI a contesté l’analyse fonctionnelle globale sur laquelle s’est appuyée l’ARC, concluant qu’elle n’a pas reconnu l’importance économique de certaines fonctions essentielles exercées par CESA et CEL, et Cameco US, notamment l’achat, la commercialisation et la vente d’un produit de base. La CCI a également noté que même si les fonctions de transport, de financement et de gestion (les « services administratifs ») exercées par l’appelante pouvaient avoir joué un rôle global dans l’achat et la vente d’uranium, elles n’étaient pas économiquement importantes par rapport aux fonctions essentielles.

La CCI a statué que puisque le droit fiscal canadien ne fait pas de distinction entre une société qui exerce une activité avec ses propres employés et une société qui exerce une activité avec des entrepreneurs indépendants, les services administratifs ne peuvent être considérés comme des fonctions exercées par l’appelante pour son propre compte. La CCI ne partageait pas la position de l’ARC selon laquelle l’appelante prenait unilatéralement toutes les décisions concernant l’achat et la vente de l’uranium de CESA et CEL, en particulier la conclusion que « le fait que les décisions aient pu être prises en collaboration plutôt qu’en opposition n’appuie pas le transfert à l’appelante du risque important lié au prix contractuel ».

La CCI a également constaté que lorsque CESA et CEL ont conclu des contrats pour l’achat d’uranium, elles ont assumé le risque inhérent lié au prix (et, en fait, les bénéfices dus à la forte hausse inattendue des prix de l’uranium) associé à ces contrats. La CCI a également constaté que les modalités des contrats d’uranium conclus par CESA et CEL étaient semblables à celles des contrats avec des parties sans lien de dépendance.

La CCI a souscrit à l’affirmation de Cameco selon laquelle « ce sont les propriétaires de l’actif qui assument le risque lié à l’actif, et non les gestionnaires du risque ». Elle a constaté que le risque lié au prix est inhérent à l’uranium en tant que produit de base fongible dont le prix est déterminé par le marché, et que l’acheteur légal de l’uranium assume ce risque.

Par conséquent, la CCI a conclu que l’alinéa 247(2)c) ne permet pas que le risque lié au prix associé à l’achat et à la vente d’uranium soit transféré à l’appelante simplement parce qu’elle a fourni des services de soutien à CESA et CEL. Bien que la preuve indique que l’appelante et Cameco US exerçaient des fonctions essentielles, la CCI n’a pas accordé beaucoup de poids à celles-ci, préférant se fier à la preuve que la collaboration est nécessaire dans les groupes multinationaux.

Méthode privilégiée de détermination des prix de transfert et application de cette méthode

Les parties avaient également des points de vue divergents sur la nature fongible de l’uranium et sur la manière de fixer son prix. Cameco a choisi la méthode du prix comparable sur le marché libre (PCML) comme étant la plus fiable et la CCI en a convenu, faisant remarquer que les modifications apportées aux Principes applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, publiés par l’Organisation de coopération et de développement économiques (principes de l’OCDE), à la suite de son projet sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS), reconnaissent la pertinence de cette méthode pour établir le prix des produits de base.

La CCI a également conclu que les analyses des prix de transfert et la preuve d’expert fournies par la Couronne étaient fondées sur un degré important de rétrospection ainsi que sur des hypothèses concernant les opinions subjectives de l’appelante et de Tenex au moment où les opérations pertinentes ont eu lieu, faisant remarquer que « l’ARC tombe dans un piège économique classique. Elle n’examine pas l’opération telle qu’elle a été conçue au moment où elle a été effectuée. Elle examine le résultat de l’opération ».

Les parties ne s’entendaient pas non plus sur l’évolution du prix de l’uranium au moment de la restructuration de Cameco. L’appelante a soutenu qu’après une décennie de stagnation des prix, « personne ne s’attendait à ce qu’ils atteignent des niveaux sans précédent à compter de 2004 », tandis que l’intimée a fait référence à un sommet de 43 $US la livre en 1973 pour avancer sa position que « personne ne prévoyait que les prix demeureraient sous les 10 $US après 2003 ».

La CCI a conclu que les attentes de Cameco reflétées dans les ententes intersociétés étaient raisonnables d’après l’information dont elle disposait au moment de la conclusion des Opérations et que la position de l’ARC était essentiellement fondée sur la rétrospection, la spéculation et des opinions subjectives plutôt que sur des « repères objectifs » comme l’exigent les règles en matière de prix de transfert. Par conséquent, la CCI a conclu qu’en l’absence de recul, le prix des Opérations se situait à l’intérieur de la fourchette de pleine concurrence.

Devrait-on attribuer de la valeur aux occasions d’affaires offertes à CESA?

La CCI ne partageait pas l’avis de Cameco selon lequel la décision de permettre à CESA de signer certaines ententes de fourniture était sans attributs fiscaux et a donc conclu que les règles en matière de prix de transfert pourraient être appliquées adéquatement à de telles opérations pour déterminer si un redressement était nécessaire pour les Séries. Néanmoins, la CCI n’a pas conclu qu’un redressement était justifié dans les circonstances.

La CCI a souligné que l’appelante avait commencé à négocier avec Tenex en 1993 et qu’en 1996, elle avait convenu avec deux tiers de négocier conjointement avec Tenex une entente pour la fourniture d’uranium fortement enrichi. Elle a conclu que l’absence de rémunération dans les deux sens reflète l’attente rationnelle des tiers selon laquelle toute entente conclue avec Tenex n’aurait aucune valeur économique intrinsèque. Bien que les ententes de fourniture soient devenues très importantes pour CESA et CEL après 2002 en raison de la hausse appréciable du prix de l’uranium sur le marché, la CCI a conclu qu’aucun redressement des prix de transfert n’était nécessaire en ce qui concerne Tenex ou Urenco, car les parties ne s’y attendaient pas (ni personne d’autre d’ailleurs).

Les opérations reflétaient-elles des prix de pleine concurrence?

Comme nous l’avons mentionné, la CCI a rejeté l’argument de l’ARC selon lequel l’exécution par Cameco de certaines fonctions pour CESA et CEL lui donnait droit à tous les bénéfices réalisés par CESA et CEL. Elle a également rejeté l’argument de la Couronne selon lequel les éléments de comparaison de Cameco n’étaient pas comparables parce que cette position était fondée sur des spéculations quant aux motivations de Tenex à conclure l’entente. La CCI a considéré qu’il existait des prix de référence raisonnables pour permettre l’application de la méthode du PCML et n’a trouvé aucune preuve de différences importantes dans le pouvoir de négociation entre les parties aux Opérations et aux Séries.

Elle a en outre rejeté l’argument selon lequel les pertes du côté canadien et la nature à long terme des contrats intersociétés soulevaient des soupçons et justifiaient en quelque sorte un redressement des prix de transfert. Par conséquent, la CCI a conclu qu’aucun redressement des prix de transfert n’était justifié pour les années en litige.

À retenir

Cette décision peut être considérée comme fournissant plusieurs considérations importantes pour l’analyse et la documentation des opérations intersociétés dans un contexte canadien :

  • Une fois de plus, les principes de l’OCDE ont été considérés comme informatifs mais non contraignants étant donné les différences entre l’article 247 de la Loi et l’article 9, Entreprises associées, du Modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune.
  • Afin d’en arriver à plus de certitude, de prévisibilité et d’équité dans l’interprétation de l’article 247 de la Loi, l’analyse factuelle est nettement préférable à l’analyse subjective.
  • Les alinéas a) et c) du paragraphe 247(2) ne peuvent être utilisés que dans une optique limitée pour modifier les modalités d’une opération dans la mesure nécessaire pour déterminer les prix de pleine concurrence et non pour retraiter une opération dans son ensemble. 
  • L’alinéa 247(2)c) ne peut être utilisé pour donner effet à un redressement que dans la mesure où l’alinéa 247(2)a) s’applique.
  • La décision de la CCI ne faisait pas de distinction entre les activités effectuées par CESA et CEL pour son propre compte et celles prévues dans le contrat de services. Ainsi, la décision indique que les activités exercées dans le cadre d’une entente bien définie qui seraient imparties à des tiers sans lien de dépendance ne peuvent être utilisées pour réaffecter les risques et les rendements dans le cadre d’une analyse des prix de transfert. Cela pourrait avoir des répercussions sur l’application par l’ARC des principes de l’OCDE et des initiatives du BEPS mis à jour.
  • La comparabilité est considérée comme primordiale dans une analyse des prix de transfert. La preuve d’un comportement similaire de la part de tiers dans des circonstances comparables vient étayer de manière significative les prix utilisés.
  • La décision indique clairement que la rétrospection n’est pas appropriée pour évaluer les prix de transfert, en mettant fortement l’accent sur les informations qui auraient été raisonnablement disponibles pour les parties au moment de l’opération et en ne tenant pas compte de l’analyse de rentabilité a posteriori. 
  • Par conséquent, une documentation complète qui corrobore l’intention et les attentes des parties au moment de l’opération et qui fournit un contexte pertinent, y compris les principaux facteurs économiques, sectoriels et réglementaires, devrait toujours revêtir une importance pour justifier les prix de transfert et pour se protéger contre une vérification. 
  • De plus, des ententes intersociétés complètes qui définissent les rôles, les responsabilités et les obligations, et qui concordent avec la conduite réelle des parties devraient jouer un rôle important dans la défense contre une répartition inappropriée des risques et/ou des rendements.

En raison de l’appel interjeté par l’ARC de la décision et de la complexité de la structure des faits, plusieurs années pourraient s’écouler avant que ces questions ne soient définitivement réglées.

 

1. Toutes les citations du document sont des traductions.

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