Недобросовісна реклама чи особливості торгових звичаїв у конкуренції

Андрій Шимко, юрист відділу податкових та юридичних послуг

«Реклама – двигун торгівлі». це гасло, за однією з версій, почули вперше від підприємця Людвига Метцеля майже 130 років тому.

На сьогодні вже неможливо уявити собі життя без реклами. В багатьох сферах бізнесу реклама вважається найбільш дієвим засобом конкурентної боротьби. Втім, якщо вона буде відбуватись без правил, підприємці матимуть вагомі стимули конкурувати шляхом омани споживачів замість того, щоб пропонувати продукцію більш високої якості та за більш низькими цінами.

Саме посилення стимулів для суспільно корисних форм конкуренції стало причиною появи в законодавстві України норми, що визначає поширення оманливої інформації, зокрема у рекламі, актом недобросовісної конкуренції. Йдеться про доповнення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» в січні 2009 року статтею 15-1, зміст якої значною мірою відтворює відповідні положення  статті 10bis «Недобросовісна конкуренція» Паризької конвенції про охорону промислової власності 1883 року.

На момент запровадження цих змін, норми, що забороняють суб’єктам господарювання поширювати оманливу інформацію про свою продукцію, вже містились у ряді законів України, зокрема у Законах України «Про рекламу» та «Про захист прав споживачів». Утім, визнання таких дій порушенням не лише прав споживачів, а й правил економічної конкуренції, суттєво посилило існуючі в Україні механізми боротьби з нечесними методами ведення бізнесу. Це знайшло свій прояв у тому, що повноваження проводити відповідні розслідування та накладати штрафи за поширення оманливої інформації отримав Антимонопольний комітет України (АМКУ) – орган державної влади із спеціальним статусом, основною метою діяльності якого є захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Таким чином, для боротьби з проявами оманливої реклами стало можливим застосовування тих же правових засобів, за допомогою яких органи АМКУ виявляють і припиняють такі небезпечні порушення правил конкуренції як картельні змови. Йдеться, зокрема, про повноваження органів АМКУ проводити  без попередження перевірки суб’єктів господарювання (це, серед іншого, передбачає безперешкодний доступ до комп’ютерів та будь-яких інших носіїв інформації, примусове вилучення предметів і документів), накладення штрафів залежно від річного доходу суб’єкта господарювання від реалізації всієї його продукції (за недобросовісну конкуренцію – до 5 відсотків такого доходу).

За інформацію, що наводили представники АМКУ, з більш як 300 розслідувань щодо ознак оманливої реклами, які проводились органами АМКУ з січня 2009 року, майже чверть припадає на рекламу лікарських засобів (далі – ЛЗ) та біологічно-активних (дієтичних, харчових тощо) добавок  (далі – БАДів).

Тому узагальнення адміністративної та судової практики припинення оманливої реклами саме в цих сферах дозволить більш повно оцінити всі переваги та недоліки регулювання, запровадженого з 2009 року.

 Як вбачається зі змісту положень статті 151 «Поширення інформації, що вводить в оману» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», відповідне правило поведінки в конкуренції визначається як заборона суб’єктам господарювання під час рекламування своєї продукції повідомляти неправдиву інформацію, замовчувати критично-важливу інформацію чи в інший спосіб вводити в оману споживачів, якщо це вплинуло чи може вплинути на наміри споживачів щодо придбання рекламованої продукції.

Положення, що значною мірою запобігають проявам недобросовісної конкуренції у сфері реклами ЛЗ та БАДів, також містяться у Законах України «Про рекламу» та «Про захист прав споживачів».

Перший з них містить вимоги до реклами ЛЗ, що сприяють більшій уважності й обережності споживачів під час вибору ліків. Зокрема, така реклама повинна містити вказівку про необхідність консультації з лікарем, рекомендацію щодо обов’язкового ознайомлення з інструкцією, а також попередження про шкідливість самолікування для здоров’я.  Крім того,  цей Закон забороняє вказувати у рекламі ЛЗ певні відомості, які через їхню необ’єктивність несуть суттєві ризики введення в оману споживачів. Зокрема, забороняється повідомляти про наявність терапевтичних ефектів стосовно важко виліковних захворювань, гарантованість лікувального ефекту,  конкретні випадки вдалого застосування , рекомендації медичних працівників, подяки від окремих осіб , зображення і згадки імен популярних людей, а також про безпечність чи ефективність, зумовлені природним походженням лікарського засобу. Крім того, у рекламі товарів, що не належать до ЛЗ, тобто і у рекламі БАДів, забороняється посилатись на те, що ці товари мають лікувальні властивості.

В свою чергу, Закон України «Про захист прав споживачів» зобов’язує виробників (виконавців, продавців) доводити інформацію про продукцію (ціну, умови та правила придбання, властивості, застереження, умови використання тощо) до відома споживачів у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, маркуванні чи іншим способом. Причому недостовірність та неповнота інформації, а також оманливість реклами оцінюються через припущення, що у споживача (фізичної особи) немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбає. Крім того, цей Закон встановлює певні правила вживання, зокрема в рекламі, понять «знижка», «зменшена ціна», «розпродаж», а також надає приклади нечесної підприємницької практики, що вводить в оману споживачів (фізичних осіб).

Лікує чи виліковує?

Про серйозність своїх намірів навести лад у сфері реклами АМКУ вперше заявив у березні 2010 року, наклавши мільйонний штраф на одну з міжнародних компаній у зв’язку з трансляцією на українських телеканалах ролика з рекламою засобу проти простуди. За висновками АМКУ, поширювана в рекламі інформація створювала у споживачів помилкове враження, що рекламований ЛЗ повністю виліковує гострі та хронічні захворювання дихальних шляхів, хоча насправді він є муколітичним засобом (тобто лише зменшує прояви симптомів простуди). При цьому АМКУ звернув увагу на коротку тривалість та дрібний шрифт  написів «Перед застосуванням проконсультуйтесь з лікарем», «Уважно ознайомтесь з інструкцією», що з’являлись під час телевізійної реклами.

Також, як оманливі, органи АМКУ визнавали рекламні твердження про лікування певними ЛЗ широкого спектру захворювань, тоді як насправді вони рекомендовані для застосування лише в комплексній терапії відповідних захворювань.

Отже, як випливає з наведеної практики АМКУ, факт державної реєстрації препарату як ЛЗ не є  достатньою підставою посилатись у рекламі на те, що він лікує певні захворювання, оскільки такі категоричні твердження можуть ввести споживачів в оману.

БАДи – не ліки

Високий ризик введення споживачів в оману щодо лікувальних властивостей препаратів існує у рекламі БАДів.

Передусім це зумовлено тим, що дослідження, які належним чином підтверджують позитивний вплив застосування препарату на протікання хвороби, зазвичай проводяться лише під час державної реєстрації ЛЗ. Причому, як вбачається з практики АМКУ, для усунення ризиків введення споживачів в оману до реклами БАДів у відповідних випадках мають застосовуватись обмеження, подібних до тих, що існують стосовно ЛЗ.

Яскравим прикладом введення в оману через використання засобів, заборонених під час рекламування ЛЗ,  є випадок реклами БАДу, що містила такі твердження: «Украинские ученые объявили раку войну. Созданный ими препарат Ш. пошел в успешное наступление против рака, а также множества других болезней…» та «… Каждому, кто им воспользуется, Ш. принесет … полное исцеление…». При цьому рекламні матеріали містили відгуки споживачів про лікувальні властивості Ш. (листи визнання, подяки тощо), використовувались аудіо- та відеоролики щодо успішного лікування Ш. раку за участю популярного ведучого телевізійних програм. Рекламні матеріали також містили фотографію жінки з написом: «Врач высшей категории Вера Ивановна Д. считает Ш. уникальным и сильнодействующим препаратом» або «Лікар з більш ніж тридцятилітнім досвідом роботи Віра Іванівна Д. вважає Ш. унікальним і сильнодіючим препаратом».

У ряді випадків органи АМКУ виявляли оману в «перебільшенні» властивостей БАДів, до прикладу, в рекламі «Е.-XXL. Завжди стійкий результат. Унікальна запатентована нанотехнологія, 1 капсула діє 72 години!». У цьому контексті, з практики інших країн відомі приклади визнання оманливою реклами товарів, у якій вживались слова з певними проявами «вищості» (переваги рекламованих товарів над іншими): «сучасний», «останній», «новий», «найновіший» – щодо новизни товару; «найкращий», «першокласний», «передовий», «унікальний» – щодо якісних характеристик товару.

Крім того, вживання у рекламі БАДів слів «природний», «натуральний» тощо може створювати у споживачів враження щодо відсутності побічних ефектів та абсолютної безпечності рекламованих препаратів. Тому у відповідних випадках для усунення ризиків введення споживачів в оману вживання зазначених слів в рекламі має поєднуватись з відповідними застереженнями, поданими у легкодоступній і зрозумілій для споживачів формі.

Рекламуючи себе, не забувай про конкурентів

Не завжди навіть правдиві з формальної точки зору твердження, що містяться в рекламі, гарантують дотримання вимог щодо її добросовісності.

Подібним прикладом з практики АМКУ є випадок, коли ЛЗ з торгівельною назвою «К.» рекламувався як лікарський препарат з «найбільш збалансованим спектром антибактеріальної дії, швидким протизапальним ефектом» тощо. Таким чином, у споживачів створювалось враження, що зазначені в рекламі переваги (порівняно з антибіотиками інших груп) притаманні лише цьому лікарському препарату. Натомість, як встановив АМКУ, ці властивості належать не препарату «К.» (як суміші певних речовин), а  антибіотику, що як діюча речовина входить до складу ще більш як 50 інших ЛЗ, зареєстрованих в Україні.

Дешеві ліки – міф чи реальність

У сфері роздрібної торгівлі ЛЗ найбільше оманливих відомостей  органи АМКУ виявили у рекламі, що привертала увагу споживачів привабливими  цінами.

Наведу окремі приклади.

На фасаді аптеки розміщувалась інформація про те, що «Лекарства становятся доступнее − 5 % на все медикаменты», що створювало у споживачів враження нібито аптека здійснює реалізацію всіх медикаментів зі знижкою кожному покупцю. Натомість, як установив орган АМКУ, знижка на ЛЗ надавалася лише пільговим категоріям громадян.

Оманливу рекламу органи АМКУ виявили також у твердженнях (слоганах) щодо найнижчих цін на ЛЗ («… Ціни у нас – найнижчі! Персонал у нас – привітний! Вибір ліків - найкращий!» тощо). Як встановили органи АМКУ, суб’єкти господарювання перед розміщенням реклами не проводили маркетингових досліджень з метою здійснення порівняльного аналізу своїх цін з цінами інших аптечних закладів, що знаходяться у відповідному населеному пункті; в той час як за результатами відповідного аналізу, проведеного органом АМКУ, відомості про найнижчі ціни виявились неправдивими. У постанові Вищого господарського суду України від 13.07.2010 № 11/240-HM досить влучно розкрито конкуренційну шкідливість оманливої цінової реклами: «опублікування інформації про найнижчі ціни на ЛЗ стимулює зацікавленість (попит) споживачів до суб’єкта господарювання, який поширює таку інформацію, що, в свою чергу, надає неправомірні переваги на ринку та ставить його в більш вигідне становище серед інших суб’єктів господарювання, які діють на тому ж самому ринку».

Отже, як вбачається, рекламні твердження про найнижчі ціни несуть у собі високий ризик введення споживачів в оману через об’єктивну неможливість підтвердити їх правдивість результатами досліджень, особливо у режимі реального часу поширення реклами.

Іншим прикладом винахідливості підприємців є реклама, в якій указувалось про реалізацію аптеками ліків за цінами виробника чи оптовими цінами («Широкий асортимент ліків за цінами виробника», «АПТЕКА КАЧЕСТВЕННЫЕ МЕДИКАМЕНТЫ ПО ОПТОВЫМ ЦЕНАМ»). На думку органів АМКУ, такі рекламні слогани могли викликати у споживачів враження, що аптеки реалізують ліки без роздрібної націнки і відповідно їхні ціни є нижчими ніж в інших аптечних закладах. Насправді суб’єкти господарювання формували ціни на ліки з урахуванням торгівельної надбавки до ціни виробника (оптової ціни закупівлі).

Торговельна марка – не аргумент

Неодноразово органи АМКУ визнавали недобросовісною конкуренцією рекламу, в якій використовувались словосполучення чи фрази, що є складовою частиною зареєстрованої торговельної марки. Втім, у таких випадках, охоронний документ мав би стати вагомим аргументом на користь правомірності використання підприємцями відповідної сукупності слів у рекламі товарів чи послуг для яких відповідна марка була зареєстрована.

У зв’язку з цим цікавою є судова практика (постанова Вищого господарського суду України від 04.10.2011 №16/17-681-2011) оскарження рішення органу АМКУ, відповідно до якого розміщення вивіски над аптеками (аптечними закладами) зі словосполученням «аптека соціальна» визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення інформації, що вводить в оману. Як встановив орган АМКУ за результатами проведеного опитування, споживачі ототожнюють словосполучення «аптека соціальна» з участю аптечних закладів у відповідних соціальних програмах з розповсюдження ЛЗ за зниженими цінами; натомість, відповідний суб’єкт господарювання не брав участі у будь-яких соціальних муніципальних або державних програмах. У свою чергу, суб’єкт господарювання в обґрунтування правомірності реклами посилався на те, що він у встановленому законом порядку отримав свідоцтво України на комбінований знак для товарів і послуг, складовою частиною якого є сукупність слів, а саме словосполучення «аптека соціальна» (видача свідоцтва не оскаржувалась). У цій справі ВГСУ підтримав рішення органу АМКУ.

Аналогічна комерційна практика з використанням зареєстрованої торгівельної марки «Социальная аптека просто сравните цены» оцінювалась судами різних інстанцій в іншій справі, розгляд якої ще не завершений (див. постанову Вищого господарського суду України від 18.10.2011 № 19/2а).

Як вбачається з наведених прикладів, використання зареєстрованих знаків не визнавалось би недобросовісною конкуренцією, якщо б відповідні суб’єкти господарювання дійсно брали участь у відповідних соціальних програмах з розповсюдження ЛЗ за зниженими цінами. Тобто, власники зареєстрованих знаків та ліцензіати повинні провадити свою господарську діяльність таким чином, щоб використання ними відповідних зареєстрованих позначень не спричиняло омани споживачів.

Реклама чи Інструкція – вибір за споживачем

Більшість ЛЗ мають застереження для застосування, про які зазначається в інструкції, що додається до ЛЗ (побічна дія, протипоказання, особливості застосування тощо).

Як правило, за відсутності в рекламі наголосів, що можуть утворити у споживачів стійке враження про ЛЗ, яке суперечить інформації, що міститься у відповідній інструкції, достатніми є ті запобіжники (вимоги, заборони), що містяться у Законі України «Про рекламу» (про них зазначалось вище). При цьому важливо, щоб обов’язкові попередження щодо необхідності консультації з лікарем, ознайомлення з інструкцією, шкідливість самолікування зазначались у легкодоступній та зрозумілій для споживача формі.

Втім, нерідко фармкомпанії, виходячи з високої «безпечності» їхніх препаратів порівняно з конкуруючими (тому, що вони на основі трав, без хімії тощо), подають рекламну інформацію у такий спосіб, що вона створює у споживачів хибне враження про абсолютну безпечність рекламованих ЛЗ (відсутність побічної дії, протипоказань тощо).

Найбільш активно органи АМКУ виявляли такі випадки в 2011 році. Прикладами є зазначення в рекламі неправдивих відомостей про відсутність побічної дії, безпечність для лікування дітей і дорослих («Безпечний − це доведено багаторічним досвідом застосування,  рекомендований дорослим та дітям» тощо). Причому, під час оцінки відповідних рекламних матеріалів АМКУ враховував, що відповідно до законодавства безпечність, так само як ефективність і якість, є обов’язковою умовою для державної реєстрації всіх ЛЗ.

Крім того, органи АМКУ звертали увагу на відсутність у відповідних рекламних матеріалах відомостей про застереження у застосуванні ЛЗ. До прикладу, у зв’язку з цим, АМКУ вбачав враження абсолютної безпечності ЛЗ у рекламі такого змісту: «Коли застуда і грип роблять життя важким, чашка І. полегшує його».

Широкий спектр показань для застосування ЛЗ порівняно з його аналогами також надихав фармкомпанії нехтувати деякими «дрібницями» під час рекламування відповідних препаратів. До прикладу, АМКУ визнав оманливим твердження «Швидко та безпечно допомагає позбутися будь-яких симптомів алергії», яке містилось в рекламі антигістамінного ЛЗ. Таких висновків АМКУ дійшов через те, що насправді ЛЗ не усуває ні всіх можливих симптомів алергії, спричиненої вказаними в інструкції захворюваннями, ні відповідних симптомів інших захворювань (бронхіальної астми, анафілактичного шоку, сироваткової хвороби тощо).

У контексті описаної практики, з огляду на існування застережень у застосуванні більшості ЛЗ, актуальним є питання щодо обсягу інформації, яку необхідно відображати в рекламі.

Закон України «Про захист прав споживачів» прямо вказує на те, що рекламою не вважається інформація про продукцію, якою виробник (виконавець, продавець) має забезпечити споживача, щоб останній міг зробити «свідомий і компетентний вибір». Більш того, зазначення у рекламі ЛЗ всіх застережень, що містяться у відповідній інструкції,  не відповідає природі реклами як засобу, що в першу чергу має підштовхнути споживача до придбання товару; причому в окремих випадках повідомлення таких застережень є вкрай проблематичним (поширення реклами на телебаченні тощо).

Тобто, при з’ясуванні питання щодо оманливості реклами поведінка відповідного суб’єкта господарювання має оцінюватись комплексно, з урахуванням всіх обставин, пов’язаних з реалізацією рекламованої продукції (заходи маркетингу, особливості середовища комунікації тощо).

Крім того, оцінка впливу відповідної реклами на наміри споживачів щодо придбання рекламованої продукції ускладнюється ще й тим, що на сьогодні ні законодавство, ні практика суду не містять будь-яких орієнтирів стосовно того, яка частина задіяної групи споживачів має перебувати під впливом омани, що б це було достатнім для кваліфікації відповідних дій як недобросовісної конкуренції. Процедура проведення опитування споживачів у справах про недобросовісну конкуренцію також не визначена.

Отже, підсумовуючи проведений аналіз, можна стверджувати про належну ясність позиції правозастосовного органу з більшості питань, пов’язаних з рекламуванням продукції.

Утім, критерії оцінки впливу реклами на поведінку споживачів потребують подальшого вдосконалення як практичного, так і законодавчого характеру.

Будемо сподіватись, що подальший розвиток законодавства та практики його застосування дозволить знайти розумний компроміс у вирішенні проблемних питань у сфері реклами.