已有香港上市公司被中國稅局認定實際管理機構在中國，台商回台上市應作準備
背景
2011年5月北京稅局發布一則新聞稿,宣稱其對中國企業在香港上市的公司代扣代繳一筆總額達人民幣24.3億元的股息預提稅款。北京稅局認為該上市公司的實際管理機構位於中國境內,因此按照實際管理機構判定原則,其應視同已取得中國居民企業身分(以下簡稱「視為居民企業」)。
若視為居民企業向非中國居民股東分派股息,應按照中國稅法規定代扣代繳預提所得稅款。
由於目前國家稅務總局未公布該上市公司被認定為境外中資企業的官方文件,因此無法就該案例中的股權架構或利潤分配狀況作評論。但台商應注意的是,目前申請海外回台掛牌的上市主體,一般都無實質營運功能,因此是否有可能被中國依照實際管理機構原則,判定視為居民企業值得進一步探討。
法令規定及分析
依據«企業所得稅法»規定,外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業應視為居民企業,需就其來源於中國境內、境外的所得繳納企業所得稅。«企業所得稅法實施條例»定義實際管理機構是指對企業的生產經營、人員、帳務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構,國稅發[2009]82 號文«關於境外註冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知»(以下簡稱「82 號文」)更進一步制定細部的判定準則規定。
82 號文主要是針對中國境內的企業或中國的企業集團作為主要控股投資者,在境外依據外國(地區)法律註冊成立的企業(以下簡稱「境外中資企業」),其實際管理機構在中國境內,而被視為居民企業的情況。82 號文細部規定實際管理機構的判定,應同時符合以下條件:
- 企業負責實施日常生產經營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位於中國境內;
- 企業的財務決策(如借款、放款、融資、財務風險管理等)和人事決策(如任命、解聘和薪酬等)由位於中國境內的機構或人員決定,或需要得到位於中國境內的機構或人員批准;
- 企業的主要財產、會計帳簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位於或存放於中國境內;
- 企業1/2(含1/2)以上有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內。
該號文還特別提及實際管理機構的判斷,應當遵循實質重於形式的原則。就上述原則的審查,主管稅務機關通常會採用較嚴格的方式,例如查閱董事或高層管理人員入出境證明等判定是否構成中國境內的實際管理機構或不定期去中國境內居民企業調查其是否有非居民企業的帳冊、印章等重要檔案。
視為居民企業的稅負影響
以下圖示為例,示意如果境外中資企業被視為居民企業的稅負影響:
| 階段 | 股息紅利分派流程 | 境外中資企業未被視為居民企業的稅務影響 | 境外中資企業被視為居民企業的稅務影響 |
| 一 | 中國居民企業→境外中資企業 |
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| 二 | 境外中資企業→中國母公司 |
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| 境外中資企業→非中國居民企業 |
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我們的觀察
在中國稅局對於「實際管理機構」的審核愈加積極的態勢下,境外中資企業可能產生下述的影響:
- 若境外中資企業被視為居民企業,其自境內外取得之所得應按照大陸企業所得稅法申報繳納中國企業所得稅。
- 對於境外中資企業能否因外資持股超過25%,而主張外商投資企業分配股息予外籍個人股東時免稅目前尚不明朗。
雖然82 號文只規範被認定實際管理機構在中國的境外中資企業,但也提供了實際管理機構的認定標準,依目前不少無根台商的經營模式觀之,確實有被認定實際管理機構在中國的風險。目前案例顯示中國稅局對實際管理機構的查核仍以境外中資企業為重點,但為免將來中國稅局將目標移轉至無根台商在境外上市的主體,建議台商回台上市前仍應作妥善規劃。
