Deductibilitatea pierderilor de curs valutar şi legislaţia comunitara
Romana Schuster - Tax Assistant Manager, Gabriela Vasiloiu - Tax Senior Consultant
Problema deducerii fiscale a pierderilor, fie operaţionale, fie financiare, cum sunt pierderile din diferenţe de curs valutar aferente, devine cu atât mai relevanta cu cat traversam o criza financiara globala neobişnuit de severa. Pierderile înregistrate de anumite companii dintr-un grup multinaţional sau de sucursalele străine ale unei firme nu pot fi deduse la calculul impozitului pe profitul grupului sau firmei, cu toate in cazul filialelor si sucursalelor rezidente în ţara de origine majoritatea sistemelor fiscale naţionale permit acest lucru. Mai mult, pierderile de curs valutar aferente participaţiunilor intr-o filiala nerezidenta sau in legătura cu un sediu permanent străin nu pot fi luate in considerare in statul de rezidenta al companiei mamă or al sediului central. În acest articol analizăm în ce situaţii Articolul 43 din Tratatul Comunităţii Economice Europene („Tratatul CEE”), care garantează investitorilor din ţările membre UE libertatea de stabilire a afacerilor în cadrul pieţei comune, si/sau Articolul 56 al Tratatului CEE, care garantează libera circulaţie a capitalurilor investitorilor în spaţiului comunitar, pot fi invocate împotriva reglementărilor fiscale limitative, de această natură. Luând în considerare jurisprudenţa europeană existentă, concluzionăm că anumite reguli fiscale care limitează deductibilitatea pierderilor de curs valutar pot fi contestate pe baza unor argumente de drept comunitar. Pe de alta parte, exista riscul ca şi câştigurile să devină taxabile.
Raportarea la jurisprudenţa comunitară relevantă
Românii sunt de jure îndreptăţiţi sa beneficieze de ceea ce se numeşte efectul direct al dreptului comunitar. Dreptul comunitar nu angajează doar Statele membre în raport unele cu altele, ci conferă rezidenţilor lor drepturi care pot, în anumite condiţii, să fie invocate în faţa instanţelor naţionale împotriva organismelor publice. CEJ a impus pentru prima dată acest principiu în hotărârea Van Gend en Loos din 1963.
În contextul creat de aderarea la Uniunea Europeana, contribuabilul român poate solicita, aşadar, unei instanţe judecătoreşti din România să-l exonereze de obligaţiile impuse prin reglementările fiscale prevăzute de legislaţia naţională, atunci când acestea contravin legislaţiei comunitare. Instanţa naţionala suprema confirmă că: „Nu poate fi interpretata însa ca o încalcare a principiului separaţiei puterilor în stat şi o imixtiune a puterii judecatoresti în atributiile puterii legislative sau executive, examinarea de catre judecator a prioritatii reglementarilor europene si a compatibilitatii normelor interne cu acestea, judecatorul national având în lumina art. 20 alin. (2) si art. 148 alin. (2) din Constitutia României, nu doar dreptul dar si obligatia asigurarii preeminentei aplicarii reglementarilor si jurisprudentei europene în raport cu cele interne.”1
Prin urmare, instanţa supremă recunoaşte si reafirmă explicit, în deciziile ei, principiul prevalenţei dreptului comunitar în raport cu cel national, precum şi faptul că judecătorul naţional a devenit el însuşi instanţă comunitar. În definitiv, constatarea invalidităţii dreptului naţional în raport cu o normă comunitară nu este de atributul Curţii Europene de Justiţie, ci al instanţei naţionale sesizate. Tocmai de aceea se impune concluzia necesităţii cunoaşterii de către juriştii si consultanţii fiscali din România a legislaţiei si jurisprudenţei comunitare în materia impozitelor sau cu relevanţă în acest domeniu, care include atât normele pozitive de drept comunitar (tratate, regulamente, directive), cât şi interpretarea lor de către Curtea Europeană de Justiţie de la Luxemburg. Potrivit dispoziţiilor art.164 Tratatul CEE, misiunea Curţii Europene de Justiţie („CEJ”) de a asigura respectul dreptului comunitar în interpretarea şi aplicarea tratatelor îi conferă acesteia, în sistemul instituţional al comunităţii, o putere suverană. Interpretând în ultimă instanţă tratatele, deciziile Curţii nu pot fi contestate nici de către statele membre, nici de celelalte instituţii comunitare. De aceea, este admis că jurisprudenţa CEJ este izvor al dreptului comunitar, alături de legislaţia primară şi secundară2.
Neductibilitatea pierderilor de curs valutar aferente capitalului propriu alocat unui sediu permanent din străinătate
Pentru problematica deductibilităţii pierderilor din diferenţe de curs valutar cazul de referinţă este C-293/06 Deutsche Shell. Disputa din Cazul Deutsche Shell priveşte prevederile fiscale din Germania în baza cărora i-a fost unei acestei companii germane dreptul de-a îşi deduce pierderile generate de deprecierea monedei aferente capitalului alocat unui sediu permanent al acesteia din străinătate. În 1974, Deutsche Shell GmbH şi-a înfiinţat o sucursală în Italia. Evidenţa contabilă si fiscală a acestei sucursale a fost ţinută distinct, în conformitate cu legislaţia italiană, în moneda naţională a Italiei. De asemenea, în evidenţele financiar-contabile şi fiscale ale Deutsche Shell, aportul adus de societate la capitalul propriu al sucursalei a fost înregistrat în moneda naţională germană, prin transformarea sumei din lire italiene în mărci germane, folosindu-se rata de schimb din ziua plăţii.
În 1992, Deutsche Shell a transferat activele sucursalei unei filiale ale sale din Italia, iar ulterior a vândut acţiunile deţinute la acea filială unei părţi neafiliate. Între 1974 şi 1992 lira italiană s-a depreciat semnificativ în raport cu marca germană. Pierderea din diferenţa nefavorabilă de curs valutar aferentă aportului iniţial la capital nu s-a luat în calcul în Italia, deoarece profitul sucursalei era calculat în lire italiene. Totodată, această pierdere nu s-a luat în considerare nici în Germania: întrucât toate veniturile sediului permanent italian erau scutite de la plata impozitului pe profit în Germania, conform Tratatul bilateral de evitare a dublei impuneri dintre aceste două ţări, nici pierderile aferente acestuia nu puteau fi deduse. Deutsche Shell a susţinut că această prevedere îi încalcă libertatea de stabilire, cazul fiind transmis spre intrepretare, în baza procedurii întrebării prejudiciare, la CEJ.
În opinia sa, Avocatul General (”AG) Sharpston a precizat că atât instanţa de trimitere cât şi părţile implicate (autorităţile fiscale germane şi compania Deutsche Shell) şi-au exprimat îndoielile cu privire la întrebarea pusă, i.e. dacă excluderea pierderilor din diferenţelor de curs valutar de la calcul a impozitului pe profit în Germania discriminează sau nu activitatea economică transfrontalieră. Aceste incertitudini erau determinate de inexistenţa unor cazuri interne comparabile, la care situaţia transfrontalieră să poată fi raportată: unei sucursale germane nu i se va aloca niciodată capital propriu într-o monedă străină.
AG a considerat însă că absenţa unei situaţii comparabile este irelevantă. În opinia acestuia, problema de fond nu este dacă a existat sau nu tratament discriminatoriu, ci dacă legislaţia germană generează o situaţie care are un efect restrictiv asupra celor care doresc să-şi exercite libertatea de stabilire3. AG a clarificat apoi înţelesul expresiei „efect restrictiv”, care este echivalent, de exemplu, cu suportarea unui „dezavantaj”. Decisiv ar fi cazul în care o companie este dezavantajată într-o situaţie transfrontalieră. "Posibilitatea ca o companie să fie dezavantajată, deoarece o pierdere rezultată din fluctuaţia nefavorabilă a monedei care afectează tranzacţiile dintre aceasta şi un sediu transfrontalier nu este luată în calcul obligaţiei fiscale, apare numai în cazul în care compania îşi exercită libertatea de stabilire transfrontalieră”. AG apoi a remarcat că acest dezavantaj nu apare ca urmare a nu ca urmare a co-existenţei a două sisteme fiscale4 , ci exclusiv datorită prevederilor legislaţiei germane aplicabile în speţă.
Curtea Europeană de Justiţie (CEJ) a confirmat, prin decizia ei, această abordare. Referindu-se la Cazul C-55/94 Gebhard şi Cazul 442/02 CaixaBank, a reafirmat faptul că toate măsurile care interzic, împiedică sau fac mai puţin atractivă exercitarea libertăţii de stabilire trebuie considerate obstacole în funcţionarea pieţei comune. Nedeductibilitatea pierderilor din diferenţe de curs valutar măreşte riscurile economice întâmpinate de o companie dintr-un stat membru care doreşte să desfăşoare, printr-un sediu permanent, activitate economică într-un alt stat membru, în cazul în care moneda acestuia diferă de cea a statului de origine. Într-un astfel de caz, compania se confruntă nu numai cu riscul normal asociat stabilirii unei astfel de entităţi de afaceri, dar este obligată să se confrunte şi cu un risc suplimentar de natură fiscală în cazul în care îi alocă acesteia un capital propriu iniţial. În plus, CEJ a observat că, deoarece şi-a exercitat libertatea de stabilire, Deutsche Shell a suferit pierderi financiare, care nu au fost luate în considerare la calculul impozitului pe profit datorat în ţara de origine, nici la determinarea impozitului aferent profitului sediului permanent din străinătate5 . În concluzi, CEJ a considerat că este inacceptabil ca un stat membru să excludă din baza impozabilă a a unei companii pierderile din diferenţe de curs valutar care, prin natura lor, nu pot fi înregistrate de sediul permanent6 . Faptul că un eventual câştig din diferenţe de curs valutar este scutit nu poate justifica restricţia7.
Limitarea deductibilităţii pierderilor de curs valutar aferente împrumuturilor
Decizia ECJ în cazul Deutsche Schell n-a rămas fără consecinţe. În baza acesteia, Curtea Supremă Administrativă Suedeză a decis, în Cazul 3264-05, că limitarea deductibilităţii pierderilor din diferenţe de curs valutar aferente împrumuturilor in valuta încalcă principiul liberei circulaţii a capitalurilor, garantat de Tratatul CEE.
In anul 1992, contribuabilul reclamant a obţinut un împrumut in moneda naţională, respectiv în mărci germane („DEM”). Când Germania a făcut trecerea de la DEM la EUR, în anul 2001, si acest împrumut a fost transformat in mod automat într-unul denominat EUR. Datorita modificării survenite in paritatea ratelor de schimb intre 1992 si 2001, contribuabilul a înregistrat o pierdere din diferenţele nefavorabile de curs valutar, însă pierderile aferente capitalurilor împrumutate erau deductibile, conform prevederilor fiscale din Suedia, numai în limita maxima de 70% (această regulă se aplica pentru majoritatea categoriilor de pierderi de capital). Contribuabilul a susţinut că această restricţie la deducerea pierderilor din diferenţe de curs valutar nu este în conformitate cu legislaţia comunitară, restricţia afectând de facto numai companiile care se îndatorau apelând la capital străin. O astfel de restricţie nu îi afectează pe cei îndatoraţi în SEK (moneda suedeza). Totuşi, autoritatea fiscala, precum si instanţele de judecată inferioare, care au analizat anterior cauza, nu au considerat aceasta restricţie ca fiind discriminatorie, neexistând nicio situaţie comparativa cu cea de fata, deoarece pierderile datorate cursului în cazul împrumuturilor in SEK chiar nu pot apărea.
Cu toate acestea, Curtea Supremă suedeză a considerat aceasta restricţie o încălcare a dreptului comunitar. Măsura fiscală respectivă implică o creştere a riscului pe care îl presupune un împrumut în valuta şi poate dezavantaja capitalul străin care acordă credite în valuta, a concluzionat Curtea, făcând trimitere la decizia CEJ in cazul C-293/06 Deutsche Shell si la articolul 56 al Tratatului CE. Prin urmare, deducerea integrală a pierderilor din diferenţele de curs valutar a fost permisa.
Prevederi fiscale privind pierderile valutare care pot fi considerate contrare libertăţilor garantate de tratatul CEE
Un prim exemplu l-ar putea constitui pierderile de curs valutar finale, aferente lichidării unui sediu permanent din străinătate. Rezultă din cazul Deutsche Shell că, în cazul în care moneda locală a statului în care este stabilit sediul permanent (de exemplu, lira sterlină) s-a devalorizat în raport cu moneda statului în care compania are sediul central (de exemplu, euro). Pierderea aferentă ar trebui să poată fi luată în considerare în calculul profitului impozabil, pentru toate activele sediului permanent, cum ar fi: conturile bancare, proprietăţile imobiliare, utilajele, fondul comercial în situaţia în care sediu permanent este vândut etc. De exemplu, un cont bancar în euro nu dă naştere unui risc valutar. Modificările în valoarea activelor denominate într-o moneda terţa - de exemplu, o creanţă in dolari - vor da naştere unor profituri cuantificabile în lire sterline şi, în consecinţă, la un risc valutar euro-liră sterlină. Totuşi, rămâne o chestiune de drept intern dacă rezultatele din aprecierea sau deprecierea monetară pot fi luate în considerare anual sau numai în situaţia în care sediul permanent este vândut sau închis / lichidat.
Acest raţionament este valabil şi în ceea ce priveşte regulile de aplicare a metodei creditului fiscal pentru evitarea dublei impuneri (suma maximă a creditului fiscal nu ar trebui calculată prin raportare la profiturile filialei exprimate în moneda tării de rezidentă) sau al pierderii valutare în legătură cu proprietăţile imobiliare (mai ales că Articolul 56 EC privind libera circulaţie a capitalului se aplică în relaţie cu investiţiile „pasive” în proprietăţi imobiliare).
Ar trebui impozitate câştigurile din diferenţe de curs valutar?
Decizia CEJ în cazul Deutsche Shell nu dă naştere numai unor potenţiale oportunităţi, ci şi unor riscuri. Instanţele naţionale au obligaţia de a interpreta regulile legislaţiei naţionale sau tratatele fiscale în concordanţă cu Articolul 43 EC şi Articolul 56 EC. Aceasta obligaţie impune tribunalelor naţionale să interpreteze tratatele fiscale şi prevederile naţionale pentru evitarea dublei impuneri astfel încât rezultatele din diferenţe de curs valutar să le excludă din aria lor de competenţă, astfel să fie taxate în statul de rezidenţă a companiei mamă. Principiul certitudinii legale, un principiu general al legii comunitare, ar putea totuşi să restricţioneze această comutare în viitoare. În consecinţă, prevederile nu vor fi aplicate retrospectiv.
1 ICCJ, Sectia contencios administrativ si fiscal, decizia civila nr. 4445 din 2 decembrie 2008. ICCJ, Sectia contencios administrativ si fiscal, decizia civila nr. 4445 din 2 decembrie 2008.
2 Sursa: „Rolul judecătorului în integrarea europeană”, autor Dr.Camelia Toader, publicat în revista "Studii de drept românesc" nr.1-2/2002, Editura Academiei Române.
3 Opinia lui AG Sharpston în Cazul C/293-06 Deutsche Shell, 35-36.
4 Opinia lui AG Sharpston în Cazul C/293-06 Deutsche Shell, 41-42.
5 Cazul C-293/06 Deutsche Shell, 28-31.
6 Cazul C-293/06 Deutsche Shell, 44.
7 Cazul C-293/06 Deutsche Shell, 40.
