Pertes fiscales et théorie du « Mantelkauf »

Le Tribunal Administratif luxembourgeois se prononce sur le sort de pertes en cas de rachat d’une société déficitaire et de changement de son activité.

Une récente décision du Tribunal administratif du Grand-duché de Luxembourg du
6 juillet 2009 (n° rôle 23982) clarifie le sort des pertes fiscales reportables en cas de changement d’actionnariat et d’activité de la société en pertes. Prise de position d’autant plus intéressante à analyser dans le contexte économique actuel… En effet, en temps de crise les actionnaires sont susceptibles de se séparer d’une activité logée dans une filiale luxembourgeoise devenue déficitaire mais les investisseurs peuvent aussi être à la recherche d’entreprises déficitaires en vue de réaliser une opération financière.

Rappel des faits et arguments des parties

Constituée en 1994, la société à responsabilité limitée luxembourgeoise X. avait pour objet l’exploitation d’une brasserie. Le fonds de commerce a été vendu en 1995. La société a réalisé des pertes au cours des exercices 1995 et 1996. En 1998, les parts de la société X. ont été intégralement cédées à la société anonyme luxembourgeoise Y., qui est devenue l’unique associée de la société X. Par ailleurs la société X a élargi son objet social en incluant une activité d’installation de chauffage et de climatisation.

Lors de l’émission des bulletins d’impôt, l’Administration des Contributions Directes a refusé le report des pertes fiscales subies par la société X. au titre des exercices 1995 et 1996. L’Administration fiscale considérait que l’une des conditions posées à l’article 114 de la Loi de l’Impôt sur le Revenu (LIR) relatif au report des pertes n’était pas remplie. En effet, en vertu de l’alinéa 3 de cet article, seul celui qui a subi la perte est en mesure de la reporter (condition d’identité du contribuable). En l’espèce, l’Administration fiscale estimait que « la société aurait subi des changements tels qu’elle ne serait plus, en réalité, la même » et qu’il serait légitime de conclure à la « création d’une nouvelle entité économique enveloppée dans le manteau de l’ancienne entité », théorie allemande dite du « Mantelkauf ». En d’autres termes, l’Administration adoptait une approche économique en exigeant que le contribuable qui entend déduire la perte soit économiquement le même que celui qui a subi la perte. La société X. a introduit une réclamation à l’encontre de ces bulletins d’imposition, adoptant quant à elle une vision plus juridique qu’économique de la condition d’identité du contribuable. Face à cette divergence d’interprétation, l’affaire a été portée devant le juge de l’impôt.

Décision du Tribunal administratif et portée 

L’affaire soulève une question essentielle de droit au regard de l’article 114 LIR : la condition d’identité du contribuable, nécessaire en vue de bénéficier du report des pertes, doit-elle s’apprécier sur base de critères juridiques ou économiques ?

Les juges du Tribunal Administratif considèrent que le maintien de l’identité économique requise pour le report des pertes ne ressort ni de l’article 114 LIR ni de sa « raison d’être ». Selon eux, ce texte étant clair et précis, il doit être lu de manière stricte.et donc retenir le critère juridique.

De plus, ils constatent que malgré les changements substantiels subis par la société X, ces derniers n’ont pas eu d’incidence sur le maintien de sa personnalité juridique. Ils concluent donc à la déductibilité des pertes reportées.

Cette décision en faveur du contribuable appelle plusieurs remarques.

Même si les juges confirment le maintien du report de pertes fiscales en cas de changement d’actionnariat et d’activité, l’Administration fiscale a toujours la possibilité d’évoquer l’abus de droit afin de remettre en cause la déduction des pertes selon les circonstances en présence[1]. Pour éviter toute contestation quant au report des pertes, les changements d’actionnariat ou d’activité doivent donc être motivés par des arguments autres que fiscaux.

Par ailleurs, sans remettre en cause le principe d’interprétation d’après des critères économiques, les juges en précisent la portée en indiquant que ce principe n’est pas absolu. Lorsque le droit fiscal fait référence à des notions du droit des sociétés, il convient d’interpréter cette notion selon sa signification dans le droit des sociétés, à moins que le législateur ait voulu donner un sens spécifique à cette notion en matière fiscale.

D’autre part, cette décision souligne les liens historiquement étroits entre le Luxembourg et l’Allemagne en matière de fiscalité en se référant expressément à deux arrêts[2] de 1986 de la Cour suprême fiscale allemande sur le même sujet. Les juges luxembourgeois réaffirment donc le phénomène dit de « réception » selon lequel une disposition luxembourgeoise est susceptible d’être interprétée par référence à des sources de droit étranger dans lesquelles elles puisent leur origine[3].

En définitive, cette décision apparait comme largement favorable au contribuable. L’administration fiscale ayant fait appel, il nous faudra suivre les développements de cette affaire et la position qui sera prise par les juges de la Cour administrative.