Fixation du prix des commissions de garantie intersociétés : l’affaire GE Capital – une analyse de Jeff Rogers de PwC

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Épisode 11 : Les commissions de garantie intersociétés (la cause GE Capital) : une analyse de Jeff Rogers

Date de publication : 12 janvier 2010
Invité : Jeff Rogers
Durée : 11:42 minutes

L’affaire GE Capital a-t-elle redéfini le principe de pleine concurrence? Pour le savoir, écoutez Jeff Rogers, premier directeur en prix de transfert, de PwC.

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Les commissions de garantie intersociétés (la cause GE Capital) : une analyse de Jeff Rogers

Vous écoutez une nouvelle émission de La Voie fiscale de PwC. Cette série se penche sur les dossiers techniques et de gestion de première importance qui touchent les directeurs des services fiscaux les plus affairés de l'heure.

Gerry Lewandowski : Nous sommes présentement avec Jeff Rogers, qui fait partie du groupe des prix de transfert de PwC Canada à Toronto. Jeff est spécialisé dans les opérations de financement intersociétés. Son travail a d’ailleurs été reconnu par l’International Tax Review, dans son classement mondial de 2010.

Jeff est chez PwC Canada depuis huit ans. Sa clientèle est composée de sociétés canadiennes et étrangères qui effectuent des opérations de financement trasnfrontalières. Jeff nous fera part de certaines de ses réflexions sur le jugement rendu par la Cour canadienne de l’impôt le 4 décembre 2009 dans la cause General Electric Capital Canada Inc.

Merci de prendre quelques minutes pour nous rencontrer, Jeff.

Jeff : C’est moi qui vous remercie. Je suis heureux d’être ici.

Gerry : Jeff, la cause GE Capital portait sur le paiement de commissions de garantie entre des parties liées. Pouvez-vous nous résumer brièvement les faits et les conclusions de cette cause?

Jeff : Bien sûr. Au cours de ses années d’imposition 1996 à 2000, GE Capital Canada avait déduit des commissions de garantie de 136 millions de dollars. Il s’agissait de garanties financières qui lui avaient été fournies par General Capital US, la société mère établie aux États-Unis. En fait, ce montant correspondait à 1 % des 13,6 milliards de dollars de titres de créance qui avaient été émis avec la garantie.

Le ministre du Revenu national a émis un avis de nouvelle cotisation à GE Capital Canada et lui a refusé la déduction de toutes les commissions de garantie qu’elle avait payées à GE Capital US au cours de la période en question parce qu’elles ne respectaient pas le principe de pleine concurrence.

Le Ministre prétendait que le prix de pleine concurrence de la garantie entre GE Capital US et GE Capital Canada était nul parce que, en l'absence d'un accord de garantie, la cote de solvabilité de GE Capital Canada aurait été celle de GE Capital US puisque les deux sociétés étaient affiliées. Le Ministre estimait que GE Capital Canada aurait pu emprunter la même somme d'argent au même taux d'intérêt sans bénéficier d'une garantie explicite comme elle l’avait fait. Par conséquent, GE Capital Canada n'avait pas reçu d'avantage économique découlant de la garantie.

Pour sa part, GE Capital Canada prétendait que la garantie lui avait procuré un avantage parce qu'elle avait ainsi pu emprunter de grosses sommes d'argent aux mêmes taux d'intérêt que ceux consentis à sa société mère, GE Capital US. Pour mesurer la bonification de son crédit, GE Capital Canada a indiqué que sa cote de solvabilité devait être évaluée sans cette garantie explicite, c'est-à-dire comme entreprise autonome, et sans tenir compte du soutien implicite de GE Capital US. Au procès, GE Capital Canada a présenté la preuve que sa cote de solvabilité à titre d'entreprise autonome était, au mieux, BB au cours des années en question et que l'avantage économique dont bénéficiait GE Capital Canada en vertu de l'accord de garantie dépassait largement la commission versée à GE Capital US.

Après avoir pris connaissance de la preuve, la Cour canadienne de l’impôt a conclu que GE Capital Canada avait reçu un avantage économique découlant de la garantie explicite fournie par GE Capital US, et que, dans les circonstances, la commission de garantie de 1 % était égale ou inférieur à un prix de pleine concurrence. La cour a accueilli les appels de GE Capital Canada et elle a ordonné l'annulation de tous les avis de nouvelle cotisation du Ministre portant sur le paiement des commissions de garantie pour la période.

Gerry : Jeff, dites-nous comment la Cour canadienne de l’impôt a-t-elle appliqué le principe de pleine concurrence pour évaluer la garantie?

Jeff : Et bien, il faut se rappeler que le principe de pleine concurrence est le principe fondamental des prix de transfert. Généralement, quand on applique le principe de pleine concurrence, les relations entre parties liées dans une multinationale n’existent plus parce que les entités sont considérées comme étant des entreprises indépendantes et leurs relations entre elles devraient refléter celles que l’on observerait entre d’autres parties indépendantes sur le marché libre.

Dans son interprétation du principe de pleine concurrence dans ce jugement, la cour n’a pas prôné une séparation rigoureuse de GE Capital Canada et de GE Capital US, mais elle a plutôt pris en compte toutes les caractéristiques économiques de l'opération qui ont pu avoir une influence sur le prix de pleine concurrence au cours des négociations. Elle a cité l’OCDE qui reconnaît que les transferts entre des parties liées ne reflètent pas nécessairement les forces du marché libre et qu’ils sont effectués pour la multinationale dans son ensemble. Essentiellement, la cour reconnaît que la relation entre une société mère et sa filiale constitue une caractéristique pertinente sur le plan économique et qu’elle impose des négociations de pleine concurrence entre les deux parties qui ont un lien de dépendance.

La cour a ainsi reconnu l’importance largement publicisée par GE Capital US et par la société mère GE de maintenir la cote de solvabilité AAA. Le défaut par GE ou GE Capital US d’honorer les engagements financiers de leurs filiales entacherait sans nul doute leur réputation parce que les émetteurs qui ont une cote de solvabilité AAA , comme la leur, ne s’attendent pas à ce que leurs filiales fassent défaut. Les pressions liées à la réputation exercées par les créanciers de GE Capital US les forceraient à réagir en cas de difficultés financières.

La cour a ensuite évalué l’opération de garantie intervenue entre GE Capital Canada et GE Capital US. Elle a tenu compte de l’ensemble des facteurs économiques de l’opération, incluant le contexte commercial général, pour obtenir des comparaisons fiables avec des opérations non contrôlées. La commission de garantie a été établie dans le cadre d'une relation entre une société mère et sa filiale où le soutien implicite constitue une caractéristique pertinente sur le plan économique, mais ce soutien implicite ne devrait pas être pris en compte dans la quantification de l'avantage pour lequel la commission a été versée.

Gerry : Et qu’est-ce que la Cour canadienne avait à dire sur la notion de garantie ou de soutien implicite? En quoi est-ce différent d’une garantie explicite?

Jeff : Une garantie explicite est une obligation légalement exécutoire selon laquelle le garant honorera les engagements de l’entité qui obtient la garantie. Il s’agit donc d’un passif éventuel pour le garant. En comparaison, une garantie implicite n’a pas force de loi car, comme son non l’indique, elle est implicite. À l’extrême, si un prêteur indépendant consentait une avance de fonds à une filiale et que celle-ci n’honorait pas ses engagements, le prêteur indépendant n’aurait aucun recours contre la société mère.

Dans cette cause, la cour a reconnu que le risque d’atteinte à la réputation qui inciterait GE ou GE Capital US à honorer ces engagements financiers représentait un soutien implicite, mais elle a aussi indiqué que ce soutien implicite avait peu de valeur parce que même si les investisseurs en reconnaissent l'existence et estiment qu'il peut donner lieu à une aide financière si les circonstances s'y prêtent, rares sont ceux qui seraient assez naïfs pour croire qu'il équivaut à une garantie.

Les événements survenus récemment sur les marchés des capitaux —à Dubaï en particulier—où le gouvernement a refusé de garantir implicitement la dette de Dubaï World peuvent très bien soutenir la décision de la CCI d'accorder une valeur négligeable au soutien implicite.

En définitive, il ne faisait aucun doute, selon la preuve, que, sans garantie explicite, GE Capital Canada n’aurait pas été en mesure de contracter un tel emprunt et aux taux d’intérêt qu’elle avait payés.

Gerry : Jeff, la Cour canadienne de l’impôt a examiné certains types de preuves, y compris l’appréciation commerciale. Comment la cour a-t-elle évalué le témoignage des témoins?

Jeff : C’est le témoignage du trésorier à la retraite de GE Capital US, M. Jeffrey Werner, que la cour a jugé le plus convaincant. M. Werner a expliqué que la garantie avait commencé à être accordée en 1989, mais qu’aucune commission de garantie n’avait été facturée avant 1996, et qu’il s’agissait purement d’une décision d’affaires.

La cour a aussi entendu d’autres motifs liés aux affaires. Ainsi :

  • GE Capital Canada était en mesure d’emprunter à des taux inférieurs à ceux qui auraient autrement été disponibles sans la garantie de la société mère; et
  • GE Capital Canada était aussi en mesure de recueillir des fonds sans disposer d’un mécanisme de financement bancaire prêt à l’emploi sur les marchés des papiers commerciaux alors que ces mécanismes sont souvent mis en place pour protéger les prêteurs existants contre le risque systémique de marché, y compris le risque d’illiquidité. GE Capital Canada bénéficiait aussi d’autres avantages, comme celui de ne pas avoir eu à payer de commission de placement.

La crédibilité du témoignage de M. Werner a également été soutenue par d’autres témoins selon qui :

  • l’expertise de GE Capital US sur les marchés des capitaux était reconnue et elle dépassait même celle de certaines banques,
  • le propre expert de la Couronne en matière de cote de solvabilité a reconnu que même si GE Capital Canada avait une cote AAA, ses emprunts lui auraient probablement coûté plus cher si elle n’avait pas bénéficié d’une garantie explicite.

La cour a aussi privilégié le témoignage qui présentait la meilleure preuve quantitative.

Gerry : En résumé, Jeff, qu’est ce que les fiscalistes devraient retenir de la cause GE?

Jeff : Et bien, la cour a haussé de trois crans la cote de solvabilité de GE Capital Canada à titre d'entreprise autonome, en reconnaissant que des pressions liées à la réputation et des stimulants économiques inciteraient GE Capital US à donner son appui pour maintenir sa propre cote de solvabilité AAA. Mais cette décision ne devrait pas être perçue comme étant la norme.

Compte tenu de la conclusion de la cour, je recommande aux fiscalistes de mettre l’accent sur les faits et les circonstances et de faire appel au bon sens dans leurs propres opérations.

Je recommande aux contribuables qui établissent une commission de garantie d’insister sur la garantie qui a été accordée et sur l’avantage qui a été conféré à la partie qui la reçoit, compte tenu des circonstances qui sont pertinentes sur le plan économique pour toutes les parties concernées par l’opération.

Gerry : Merci Jeff de nous avoir fait part de vos réflexions sur cette importante cause.

Pour d’autres informations sur le sujet, contactez votre représentant de PwC ou allez à section Prix de transfert sur le site Web de PwC à www.pwc.com/ca/transferpricing.

Merci d'avoir écouté notre émission de la La Voie fiscale

Le contenu de la présente émission est diffusé de manière à ce qu'il soit entendu que les auteurs et les diffuseurs ne prodiguent pas par la présente des conseils ou services juridiques, comptables, fiscaux ou d'autres professions. Les membres de l'auditoire doivent faire appel à leurs conseillers professionnels pour savoir comment l'information peut s’appliquer à leur situation particulière.

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