Loi américaine intitulée « Foreign Corrupt Practices Act » – Ce que les administrateurs canadiens doivent savoir

Au mois de janvier, Niko Resources, société cotée à la Bourse de Toronto œuvrant dans l’exploration et le développement pétrolier en Asie, a publié un communiqué de presse confirmant que les autorités canadiennes avaient ouvert une enquête officielle sur des allégations de paiements indus versés aux autorités gouvernementales du Bangladesh. Cette annonce intervient dans le cadre de la première enquête officielle lancée par les autorités canadiennes en vertu de la loi sur la corruption d’agents publics étrangers intitulée « Corruption of Foreign Public Official Act » (CFPOA). Mais cette enquête ne sera certainement pas la dernière si les tendances internationales récentes en matière d’application des lois anticorruption se poursuivent.

Alors que la législation canadienne n’a pas encore été concrètement appliquée, aux États-Unis, les réunions d’administration donnent de plus en plus souvent lieu à des discussions portant sur la loi intitulée « Foreign Corrupt Practices Act » (FCPA). Au Canada, dans les conseils d’administration, il se peut que vous ayez entendu dire que la conformité avec la FCPA présentait un risque supplémentaire à gérer pour les administrateurs. Le règlement touchant Siemens AG annoncé en novembre 2008, selon lequel cette dernière a accepté de verser des amendes s’élevant à un total de 1,6 milliard de dollars US, est la preuve que même les sociétés non américaines doivent faire attention aux risques qu’elles courent en dérogeant à la FCPA et aux lois analogues.

En tant qu’administrateur canadien, vous pouvez vous demander ce que la législation anticorruption (comme la CFPOA et la FCPA) exige des sociétés canadiennes et si cette législation s’applique à vos sociétés. Cet article donne un aperçu de la FCPA, des tendances récentes en ce qui a trait à l’application et à certains points à prendre en compte lors de l’évaluation de votre exposition à la FCPA.

Qu’est-ce que la FCPA?

La FCPA comprend deux grandes dispositions :

• Les dispositions anticorruption, qui interdisent aux sociétés, ou à leurs intermédiaires, de verser des pots-de-vin ou d’offrir un quelconque objet de valeur à un « fonctionnaire » dans le but de l’influencer ou d’en tirer un « avantage indu ». Il faut également noter que le groupe de personnes considérées comme « fonctionnaires » selon la FCPA est relativement large et peut notamment comprendre les travailleurs de la santé exerçant dans les pays où le gouvernement veille à la fourniture de soins de santé. En outre, il n’existe aucun concept quantitatif pour l’évaluation destinée à déterminer si le montant offert ou dépensé constitue un pot-de-vin.
• Les dispositions comptables, qui exigent des sociétés la tenue précise de livres et de registres devant refléter les transactions effectuées avec les fonctionnaires, ainsi que le maintien d’un système approprié de contrôle interne de ces transactions.

Beaucoup de cadres pensent probablement que leur société ne propose pas de pots-de-vin aux fonctionnaires pour décrocher une affaire; par conséquent, ils estiment que le contrôle de la conformité à la FCPA ne fait pas partie de leurs responsabilités en matière de gestion des risques. Ils peuvent penser que le fait de divertir les fonctionnaires ou de leur offrir de petits cadeaux, fait partie d’une culture de commerce à l’étranger largement acceptée et permet à leur société de « développer des relations ». Toutefois, lorsque la société est impliquée dans de telles activités, elle risque de contrevenir à la FCPA et aux législations analogues appliquées au Canada et dans le reste du monde.

Qui doit s’y conformer?

La FCPA s’applique à l’ensemble des sociétés, des citoyens ou des résidents légaux américains, qui commettent une violation aux États-Unis ou sur leurs territoires, ainsi qu’aux sociétés étrangères ayant des valeurs mobilières inscrites aux États-Unis. Par ailleurs, la FCPA s’applique à toute société effectuant des paiements directement, ou indirectement par le biais d’institutions américaines. Cette disposition peut être invoquée par exemple à l’encontre d’une société privée canadienne effectuant des versements indus au moyen d’un compte bancaire américain, ou à l’encontre d’une société canadienne dirigée par un américain si elle propose un versement indu à un fonctionnaire.

Application renforcée de la loi

Les États-Unis ont adopté la FCPA en 1977. Toutefois, son application par le Département de la Justice (DoJ) et la Securities and Exchange Commission (SEC) s’est renforcée au cours de ces dernières années. Le nombre d’enquêtes ouvertes est passé de 9 en 2003 à 91 en 2008. Mark Mendelsohn, procureur en chef adjoint au DoJ et responsable de l’application de la FCPA, a déclaré que cette tendance à la multiplication des poursuites au titre de la FCPA allait se poursuivre, la mondialisation des affaires ne semblant pas s’affaiblir et ce, même pendant les périodes économiques difficiles.

Le nombre de sociétés ayant fait l’objet d’une enquête et d’une pénalité selon les dispositions de la FCPA a augmenté de façon exponentielle au cours des cinq dernières années. Lors d’une conférence internationale tenue à Francfort (Allemagne) en janvier 2009, M. Mendelsohn a indiqué que l’application de la FCPA n’avait jamais été aussi intensive et que ce niveau serait maintenu. Cette position ferme concernant la conformité à la FCPA ne se traduit pas seulement par une surveillance accrue des sociétés américaines; M. Mendelsohn a également confié que le DoJ mènerait des enquêtes aussi bien sur les émetteurs américains qu’étrangers, ainsi que sur les sociétés exerçant en territoire américain. M. Mendelsohn a également parlé d’une meilleure coopération internationale pour les enquêtes et de l’octroi de ressources supplémentaires aux États-Unis pour enquêter et pénaliser les sociétés qui manqueraient aux dispositions de la FCPA.

Les frais encourus en cas de manquement à la FCPA sont considérables; en sus des amendes et des pénalités, les autorités de réglementation américaines peuvent exiger des sociétés la restitution des profits découlant d’activités inappropriées. Les autorités de réglementation peuvent également demander à la société de désigner un contrôleur devant faire état de la conformité aux lois, ce qui impliquerait d’y accorder du temps et de l’argent qu’elle aurait autrement consacrés à d’autres activités importantes. La FCPA prévoit par ailleurs des poursuites à l’encontre de personnes physiques, y compris des dirigeants et des administrateurs. Ces poursuites à l’encontre de personnes physiques ne concernent pas seulement les responsables ayant autorisé les transactions inappropriées, mais également les cadres dont les contrôles internes n’ont pas permis d’empêcher ou d’identifier la conduite illégale. M. Mendelsohn a déclaré que l’augmentation du nombre de poursuites engagées contre des personnes physiques ne relevait pas du hasard; pour que cette mesure soit réellement dissuasive, les contrevenants doivent être poursuivis.

Les statistiques mentionnées plus haut pour les États-Unis indiquent que les risques de manquement à la FCPA ont augmenté dans la mesure où la conformité à cette législation est plus que jamais contrôlée par les autorités de réglementation. De même, le prix à payer en cas de non conformité pour la société, ses administrateurs et ses dirigeants a considérablement augmenté.

Principaux facteurs de risque

En tant qu’administrateur, voici quelques points que vous devez prendre en considération dans l’évaluation des risques liés à la FCPA :

• La société exerce-t-elle des activités commerciales dans les pays en voie de développement, où il existe un plus grand risque de corruption?
• Dans le cadre de ses activités commerciales, la société est-elle amenée à interagir avec des « fonctionnaires »?
• La société négocie-t-elle directement avec des fonctionnaires ou passe-t-elle par des agents tiers ou des partenaires commerciaux?

Si vous répondez à ces questions par l’affirmative, vous devriez, en tant qu’administrateur, interroger la direction sur la manière dont les risques liés à la FCPA sont identifiés, évalués et gérés. Vous devriez également interroger la direction sur les contrôles mis en place pour le suivi, l’approbation, l’enregistrement et le récapitulatif des transactions avec les fonctionnaires.

L’augmentation des poursuites à l’encontre des sociétés dérogeant à la FCPA peut accroître la pression exercée sur d’autres pays afin que ceux-ci punissent toute transaction indue avec des fonctionnaires. À la suite de la Convention de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OECD) sur la lutte contre la corruption de 1997, le Canada a adopté la CFPOA en 1999. L’enquête de Niko Resources a été entamée après l’affectation récente par la Gendarmerie royale du Canada d’effectifs à temps plein spécialement chargés de vérifier les allégations de violation à la CFPOA. Il faut cependant noter que les autorités de réglementation américaines ne déféreront pas nécessairement à une juridiction étrangère. M. Mendelsohn a indiqué que le DoJ continuerait à renforcer l’application de la loi, pour, selon ses termes, « donner les mêmes chances à toutes les sociétés opérant sur le marché international. »